臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4275號上 訴 人即 被 告 陳羽樂選任辯護人 黃志興律師
王聖傑律師被 告 陳嘉元上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第8、724號，中華民國112年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳嘉元、陳羽樂之科刑部分均撤銷。
陳嘉元所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳羽樂所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告陳嘉元、陳羽樂（下合稱被告2人）於本院審理時均明示僅針對第一審判決之刑之部分上訴，其餘部分沒有上訴（見本院卷第12
0、128、147頁），故本院僅就第一審判決關於被告2人之刑之部分是否合法、妥適予以審理。
二、上訴之判斷：㈠原判決就被告2人所犯如其事實欄所載各犯行，論處陳嘉元想
像競合所犯之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪刑、陳羽樂想像競合所犯之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑，及宣告相關之沒收，被告2人均僅對於刑度部分提起上訴，原判決就被告2人所犯之罪所處之刑，雖有說明科刑之理由，固非無見。惟按，刑法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形（最高法院110年度台上字第1668號判決意旨參照）。查被告2人於原審審理時雖均否認犯行，嗣經原判決判處被告2人上開罪刑，被告2人均提起上訴。陳嘉元於本院審理時，已對於原判決之犯罪事實、罪名、沒收等甘服而撤回上訴（見本院卷第120頁），有其撤回上訴聲請書1紙在卷（見本院卷第123頁）可參；陳羽樂則對於原判決之犯罪事實、罪名、沒收等均甘服未上訴，又被告2人均僅針對原判決之刑之部分提起上訴，堪認被告2人已有悔意，並節省訴訟勞費。另被告2人於本院審理時，均與告訴人陳永源達成和解，並均已給付和解款項賠償告訴人，有其等和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第151至152頁），足見被告2人確實積極彌補本案犯罪所生之損害。是本件新增對被告2人有利之科刑條件，量刑之基礎已有變更。原審未及審酌於此，尚有未洽。
㈡綜上所述，被告2人以其等犯後態度良好，請求從輕量刑為由
，提起本件上訴，均為有理由，自應由本院就原判決關於被告2人之科刑部分予以撤銷改判。
三、科刑（改判部分）㈠刑之加重事由有無之認定⒈共犯即少年鄭○賢為民國00年0月生，黃○君00年0月生，於事
發時均未滿18歲，然被告2人均否認知悉鄭○賢、黃○君之實際年齡（見原審111年度訴字第8號卷第278至279頁），且觀諸卷內並無證據證明被告2人知悉鄭○賢、黃○君均係未成年人，尚難認被告2人知悉鄭○賢、黃○君之實際年齡。依罪疑唯利被告原則，尚無從以被告2人有故意與未成年人共犯前揭妨害秩序、妨害自由等犯行，自難就被告2人論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定而加重其等之刑。
⒉按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（司法院釋字第775號解釋、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⑴查檢察官於起訴書主張陳嘉元構成累犯，且請求法院審酌是
否加重其刑，並提出前案紀錄表為證明方法。經核前案紀錄表內所載各項前案之犯罪類型、執行情形均相符一致，陳嘉元未為反對之表示（未爭執前案紀錄表之記載），足認前案紀錄表之記載應屬無訛，堪以憑採。準此，陳嘉元前因公共危險案件，經原審法院以108年度交簡字第2691號判決判處有期徒刑3月（下稱前案）確定，於109年3月12日因易科罰金而執行完畢，有前案紀錄表1份在卷（見本院卷第71至74頁）可按。是陳嘉元於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項之累犯要件，而具有構成累犯之前階段事實。
⑵惟本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌陳嘉元所犯前案
為酒後駕車之公共危險案件，其犯罪情節、手段、罪質及所侵害之法益，俱與本案有別，尚難認陳嘉元對於前案之刑之執行完畢後再犯本案，係對刑罰之反應力甚是薄弱，而有加重其刑之必要。是在憲法罪刑相當原則與比例原則之衡酌下，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，改列為刑法第57條科刑因子之審酌。
⒊次犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加重其
刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，同條第2項第1款、第2款定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查本案陳嘉元與告訴人因有債務糾紛，陳嘉元竟糾集陳羽樂與其他共犯李維洋、林秉震、何進展等人（下稱其他共犯等人）為本案妨害秩序犯行，過程中雖聚集超過3人攜帶辣椒水在公共場合之巷道對告訴人施暴，但施暴時間不到2分鐘（見少連偵卷第167至170頁監視器畫面擷圖），亦未擴及其他不相關之用路人。本院經裁量後，認尚無予以加重被告2人刑之必要。又上開規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟經裁量後未依該項規定加重，其法定最輕本刑及最重本刑則不予變動，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑因子
，包括陳嘉元有上述科刑素行，竟未能深切反省遵守法律，不思以理性方式處理與告訴人間之債務問題，反而率然興事，由陳嘉元首謀，聚集陳羽樂及其他共犯等人，意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上，由陳羽樂下手，其他共犯等人則在場助勢，對告訴人實施強暴及剝奪行動自由等犯行，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，妨害社會安寧秩序，並剝奪告訴人之行動自由，所為均無足取。惟斟酌上述被告2人之犯罪後態度，包括被告2人僅針對原判決之刑之部分上訴，且均與告訴人和解並賠償損失，堪認被告2人均有悔悟之心。告訴人於本院審理時亦表示：其接受被告2人之道歉，願意原諒被告2人，請法院從輕量刑，給被告2人自新的機會等語（見本院卷第147頁）。另兼衡陳嘉元於原審及本院審理時自陳高職畢業，從事工地工作，需扶養家人，現與太太、岳父、岳母同住；陳羽樂於原審及本院審理時自陳高職休學，現從事人力派遣工作，月薪約新臺幣3萬多元，需扶養家人，母親有重度憂鬱症各等語（見原審111年度訴字第8號卷第282頁，本院卷第148至149頁）之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別改量處如主文第
2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢緩刑宣告之說明
陳羽樂前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有檢察官、陳羽樂及其辯護人均不爭執之前案紀錄表在卷（見本院卷第75至76頁）可稽。本院斟酌陳羽樂業與告訴人達成和解並賠償損失，告訴人於本院審理時，亦請求法院從輕量刑、給予陳羽樂自新機會等語如上，足認陳羽樂事後已盡力彌補自己犯罪所造成之損害。陳羽樂一時失慮致罹刑典，於本院審理時，已有增加前述有利科刑條件，良有悔意，信經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，已足以收刑罰之效（達刑罰目的），因認對於陳羽樂所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱柏璋提起公訴，被告陳嘉元、陳羽樂提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 許泰誠法 官 蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣中 華 民 國 112 年 11 月 17 日