臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4286號上 訴 人即 被 告 黃○○選任辯護人 蘇育鉉律師
陳郁婷律師上 訴 人即 被 告 李○○上列上訴人即被告等因家暴傷害等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第100號，中華民國112年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第21119號、第41311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係黃○○、戊○○、丙○○之母，李○○為黃○○之配偶，具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款之家庭成員關係。乙○○、戊○○於民國110年12月13日22時30分許，在新北市○○區○○路000巷0弄0號4樓住處，因噪音問題與李○○、黃○○口角爭執，乙○○、戊○○間，與李○○、黃○○間，分別基於傷害之犯意聯絡，乙○○、戊○○、黃○○、李○○間先發生拉扯、推擠，黃○○於推擠過程中出拳攻擊戊○○之下巴，並單獨萌生恐嚇危害安全之犯意，向戊○○恫嚇稱：「要給妳死」等語，使戊○○心生畏懼，致生危害於生命、身體、安全，黃○○旋出手推擠乙○○撞向牆壁，致乙○○、戊○○均跌倒在地，乙○○站起後以手架住黃○○之頸部，戊○○則架住黃○○之下半身，並向在上開住處房間內之丙○○求助，丙○○至客廳後，即與乙○○、戊○○共同基於傷害之犯意聯絡，先以徒手之方式與黃○○互毆，並手持塑膠圓盤欲攻擊黃○○，李○○上前阻止，遭丙○○攻擊其頭部、肩膀，而斯時黃○○已遭乙○○、戊○○壓制在地，丙○○再以腳踢踹黃○○，戊○○以手拉扯李○○之頭髮，黃○○見狀即出手拉扯戊○○之頭髮，李○○則奪過丙○○手上之塑膠圓盤後向丙○○丟擲並擊中丙○○。經此互毆，乙○○因而受有後頸、上背鈍傷，戊○○受有頭部挫傷、下巴、前胸、左膝鈍傷，丙○○受有左眼、右頸紅腫，黃○○受有左前、右前頸挫傷、瘀傷、雙手擦挫傷、膝蓋鈍傷，李○○受有左側頭部、左臉頰、左頸、右膝鈍傷、左手擦挫傷、右手擦挫傷、瘀傷、併腦震盪等傷害（乙○○、戊○○、丙○○共同傷害罪部分，經原審各判處有期徒刑3月、4月、5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣《下同》1千元折算1日確定在案）
二、案經乙○○、戊○○、丙○○訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告黃○○、李○○及乙○○、戊○○、丙○○家暴傷害等案件，經原審分別判處罪刑；被告黃○○、李○○均不服原判決提起上訴，檢察官及被告乙○○、戊○○、丙○○則均未上訴。故本件審理範圍限於原判決關於被告黃○○、李○○部分。至乙○○、戊○○、丙○○部分均已確定，並非本院審理範圍。
二、告訴效力之說明：按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文。本件告訴人乙○○、戊○○於警詢時，雖均僅對黃○○一人提出傷害罪之告訴，然依告訴不可分原則，乙○○、戊○○告訴之效力自及於共犯即被告李○○。
三、證據能力之說明：㈠證人乙○○、戊○○、丙○○於偵查中之證述，均有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查時向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。蓋檢察官既代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人或鑑定人之權，且實務運作時，偵查時檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查時之陳述不具證據能力。
2.證人即告訴人乙○○、戊○○、丙○○經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰之規定後，並證人朗讀結文後具結，以具結擔保其供述之真實性，又無其他不當外力干擾之情形，且證人乙○○、戊○○、丙○○於原審審理時經具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，已足以保障被告黃○○、李○○之反對詰問權，復未見被告2人及辯護人釋明上開證人乙○○、戊○○、丙○○於偵訊時經具結之證述有何顯不可信之情況，堪認證人乙○○、戊○○、丙○○於偵查中經具結之證言，均有證據能力。
㈡按審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，審判筆錄內引用附
卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力，刑事訴訟法第47條、第48條分別定有明文。又審判筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述，但經審判長徵詢訴訟關係人之意見後，認為適當者，得僅記載其要旨，刑事訴訟法第44條第1項第7款規定甚明。本件原審審判長於112年5月3日審判程序之始，已就上揭關於對於受訊問人之訊問及其陳述僅記載要旨事項，徵詢全體訴訟關係人之意見，被告2人及其原審辯護人均稱：沒有意見等語（見原審卷第184至187頁），且被告黃○○及其辯護人於本院審理時亦未具體指出原審112年5月3日審判筆錄記載與錄音有何不同，依前開規定，應以審判筆錄記載為準，被告黃○○及其辯護人於本院主張原審112年5月3日審判筆錄與錄音不符云云，並無依據。
㈢本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等
），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告黃○○及其辯護人、被告李○○於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執(見本院卷第153頁)，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據被告黃○○、李○○固坦承於前開時、地與告訴人乙○○、戊○○、丙○○發生爭執，及被告黃○○以徒手推被告戊○○、丙○○，被告李○○手持塑膠圓盤丟向被告丙○○等情，然被告黃○○矢口否認有何傷害直系血親尊親屬、恐嚇危害安全之犯行，被告李○○矢口否認有何傷害之犯行；被告黃○○辯稱：我並未毆打告訴人3人，亦未恐嚇戊○○，是出於正當防衛，始與告訴人3人有推擠行為，洵無恐嚇安全、傷害直系血親尊親屬犯行云云，被告李○○則辯稱；因為黃○○被打，被壓制在地，丙○○又攻擊我，為阻足對方，我才向丙○○丟盤子，是正當防衛，洵無傷害犯行云云。經查：
㈠證人戊○○於偵查中、原審時均證稱：110年12月13日晚上10點
，伊與乙○○在新北市○○區○○路000巷0弄0號4樓內講話，李○○覺得乙○○講話太大聲，出來與乙○○發生爭執，黃○○聽到聲音就衝出來跟伊吵架，伊回嘴後，黃○○很激動說「今天就是要給你死」，並出拳毆打伊下巴，乙○○從後面抱住黃○○，把黃○○往後拉，黃○○伸手掐住乙○○的脖子，將乙○○壓在牆壁，並將乙○○甩在地上，也用手勒住伊脖子後甩在地上，伊站起來後，黃○○用手拉扯伊頭髮，再說「今天就是要讓伊死」，伊趕快叫丙○○出來，黃○○就用手攻擊丙○○的頭部，伊與乙○○繼續抱住黃○○，不讓黃○○攻擊丙○○，這時伊看到李○○拿塑膠圓盤打丙○○的頭部後面，伊有聽到「ㄎㄧㄤ」一聲，後來大家就在那邊打來打去等語（見偵字第21119號卷第107頁、原審卷第203至212頁）。
㈡證人乙○○於偵查中、原審時均證稱：案發當時，伊與李○○因
為伊與戊○○講話聲音讓李○○不開心，李○○出來與伊發生口角爭執，黃○○就衝出房間攻擊戊○○，並向戊○○說「今天一定要給他死」（臺語），伊從後面抱住黃○○，不讓黃○○攻擊戊○○，黃○○就把伊甩到牆邊，伊撞到牆壁，中途伊看到黃○○跟戊○○相互拉扯，後來伊與戊○○就倒在地上，丙○○出來後，擋在伊與黃○○中間，伊看到李○○拿塑膠圓盤打丙○○的頭，丙○○的傷就是李○○造成的等語（見偵字第21119號卷第109頁、原審卷第197、198頁）。
㈢證人丙○○於偵查中、原審時均證稱：案發當日伊原本在房間
內，戊○○叫伊出去保護媽媽乙○○，伊走出房間後，看到黃○○用身體推乙○○去撞牆，乙○○因此跌倒在地，黃○○並用手攻擊戊○○，伊擋在黃○○、乙○○中間，黃○○就用手打伊的頭，而李○○也用塑膠盤攻擊伊頭部等語（見偵字第21119號卷第110頁；原審卷第213、214頁）。
㈣比對證人戊○○、乙○○、丙○○之前揭證言，就雙方發生爭執、
衝突經過，互核一致，且有其等3人於案發翌日前往雙和醫院就診，其等3人之前揭傷勢，核與前開證人指證被告攻擊之過程、部位與驗傷診斷書上記載之傷勢相符，亦有衛生福利部雙和醫院110年12月14日受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書3件在卷可憑（見偵字第21119號卷第45至55頁）。衡諸證人戊○○、乙○○、丙○○於偵查、原審時均經具結後作證，偽證罪之法定刑較傷害罪高，諒無干冒偽證之刑責誣指被告黃○○、李○○之理，其等3人之證言，應與事實相符，可以採信。證人戊○○、乙○○、丙○○於偵查及原審之證述，因證人之記憶當可能隨著時間推移而有所模糊，就細節或有出入，然被告黃○○於本件案發時，先出拳攻擊戊○○下巴，出言恫嚇稱：
「要給妳死」等語，再出手推擠乙○○撞向牆壁，致乙○○、戊○○倒地，並以手拉扯戊○○之頭髮、徒手攻擊被告丙○○之頭部，而被告李○○持塑膠圓盤攻擊丙○○之頭部，致其等3人受有前揭傷害等關於被告黃○○、李○○被訴傷害、恐嚇之事實，並無明顯矛盾之處，且有上述補強證據可憑，足信為真實。
㈤被告黃○○、李○○雖以前詞置辯，主張其等係出於正當防衛，並無傷害犯意云云；惟：
1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判決先例參照）。是以所謂正當防衛，係指對於現時不法侵害行為所採取之必要防禦，行為人主觀上必須出於防衛之意思，且在客觀上採取必要之防衛行為，始具有阻卻違法之效果。
2.本件被告黃○○以徒手攻擊並掐住告訴人乙○○之頸部，又將告訴人乙○○推向牆壁，導致其倒地，並徒手攻擊告訴人戊○○之下巴、以手拉扯告訴人戊○○之頭髮、徒手攻擊告訴人丙○○之頭部，如上認定，可見告訴人乙○○、戊○○、丙○○對被告黃○○實施攻擊行為之際，被告黃○○即以前開手段攻擊告訴人乙○○、戊○○、丙○○，雙方係互毆，並非正當防衛。
3.被告李○○於偵查中以證人身分證稱：丙○○一直打跟踢黃○○，拿桌上的盤子要打黃○○，所以我就伸手抓住丙○○的手，丙○○反手攻擊我，打我的頭跟肩膀，打完繼續打我先生，我伸手阻擋丙○○，期間丙○○因為抓我的衣服在地上拖行，導致我的衣服破掉，膝蓋受傷，戊○○同時過來扯我的頭髮，所以黃○○去扯戊○○頭髮，我就趕緊趁機離開，我擔心丙○○繼續打伊，就拿桌上盤子丟丙○○等語（見偵字第2119號卷第113頁）；於原審證稱：我先生幫伊之後，我才可以逃走，逃走之後怕丙○○一直攻擊我，所以只能拿盤子丟出去，防止他一直攻擊我等語（見原審卷第194頁）。可知被告李○○對丙○○丟擲塑膠圓盤前，已非處於丙○○施加不法侵害之狀態，其對侵害已過去後之報復行為，自不得主張正當防衛。
㈥綜上所述，被告黃○○、李○○辯稱其等係正當防衛，並非傷害
云云，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告黃○○之傷害直系血親尊親屬、恐嚇危害安全犯行，及被告李○○之傷害之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，指家庭成員間實施身
體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；同法所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查告訴人乙○○與被告黃○○、李○○之間為母子、婆媳關係、被告黃○○、李○○與戊○○、丙○○之間分別為兄妹、兄弟以及大嫂之關係，業如前述，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款之家庭成員關係。又被告黃○○、李○○對告訴人乙○○、戊○○、丙○○實施家庭暴力行為而成立傷害罪以及恐嚇危害安全罪，自屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害直系血親尊親屬、傷害、恐嚇等罪之規定予以論罪科刑即可。
㈡核被告黃○○所為，係犯刑法第280條、第277條第1項之傷害直
系血親尊親屬罪、第305條之恐嚇危安全罪。被告黃○○所涉傷害直系血親尊親屬部分，並應依普通傷害罪所定之法定刑加重其刑。檢察官起訴意旨就被告黃○○傷害被告乙○○犯行部分，誤認被告黃○○係犯刑法第277條第1項之傷害罪，然此與被告所犯前揭犯行之社會基礎事實均同一，且經原審審理時當庭向被告、辯護人告知罪名（見原審卷第240頁），無礙其防禦權之行使，應變更起訴法條。
㈢核被告李○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；又告訴
人乙○○非被告李○○之直系血親尊親屬，依刑法第31條第2項規定，就被告李○○本案傷害犯行應科以通常之刑。
㈣被告黃○○、李○○間就傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤想像競合犯：
1.被告黃○○、李○○於犯罪事實欄所示時間、地點，先後對乙○○、戊○○、丙○○傷害之行為，雖其間有數次毆打之行為，且被告黃○○、李○○分別侵害3個身體法益，然被告2人係於非常密接之時間內且在同一地點實施，無從強行切割，依一般社會通念，認應評價為一行為之想像競合犯，始符刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，故均應認被告黃○○、李○○之行為係一行為侵犯數法益，而依刑法第55條規定，從一重處斷，公訴意旨認應予以分論併罰，容有誤會。
2.又被告黃○○以一行為，同時觸犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及第277條第1項、第280條之傷害直系血親尊親屬罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之傷害直系血親尊親屬罪處斷。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告黃○○、李○○之犯罪事證明確，據以論罪科刑，並
審酌被告黃○○、李○○因告訴人乙○○、戊○○、黃○○因細故主動出手攻擊後共同加入為傷害行為，被告2人之行為誠然可議，另被告黃○○、李○○於原審雖均否認犯行，然考量被告黃○○、李○○作證時就自身傷害犯行，仍有一定之描述，有助於法院還原案發時之現場狀況，及被告2人犯罪之動機、目的係一時氣憤、手段、告訴人3人所受之傷害，暨被告黃○○自述大學畢業之智識程度、從事網路工程工作、已婚、育2名幼
子、家境勉持及被告李○○自述大學畢業之智識程度、目前家管、已婚、育2名幼子、家境勉持(見原審卷第254頁)等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別就被告黃○○量處有期徒刑5月，被告李○○量處有期徒刑3月，並就被告李○○部分諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。
㈡經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，即應予維
持。被告黃○○、李○○上訴均否認犯行，主張係對告訴人3人之不法侵害所為之正當防衛，而指摘原判決不當。惟查：原判決業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告黃○○確徒手傷害告訴人乙○○、戊○○，且口出「今天就是要給你死」等語恫嚇告訴人戊○○，被告李○○則持塑膠圓盤後丟擲並擊中告訴人丙○○致其受傷之犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，並說明被告2人出手傷害告訴人3人，不符合正當防衛要件，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。綜上，被告黃○○、李○○上訴猶執陳詞否認犯行，並主張正當防衛云云，均無理由，皆應予駁回。至被告黃○○以言詞及書狀主張原審112年5月3日審判筆錄記載不實乙節不影響本院之判斷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈昌錡偵查起訴、檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第280條：
對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至2分之1。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。