臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5437號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 蕭如允上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1081號，中華民國112年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第36537號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭如允共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蕭如允、莊茂霖與真實姓名年籍不詳，自稱「林芳」（綽號水水）之成年應召業者，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由蕭如允負責出面向不知情之王家鳳承租桃園市○○區○○路00巷0○0號房屋（下稱本案房屋），並包辦清潔打掃工作，「林芳」則於民國110年9月8日起，以本案房屋作為容留鄭玟伶、潘氏金賢與不特定男客從事全套性交易(即以陰莖插入陰道)，收費方式為每次對價新臺幣(下同)1,500元者，性交服務時間25分鐘，對價3,000元者，性交服務時間50分鐘且包含泰國浴服務，「林芳」由鄭玟伶、潘氏金賢處取得每月3,000元作為報酬，再透過蕭如允繳交房租予王家鳳；莊茂霖則負責晚班在本案房屋門口把風，並為接聽預約專線及對外招攬男客消費等媒介工作。嗣於110年9月13日晚上7時30分許，經桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所員警喬裝男客，撥打預約專線與莊茂霖聯繫，佯稱欲進行性交易，喬裝員警抵達上址後，由莊茂霖出面接待，喬裝員警與鄭玟伶、潘氏金賢確認性交易之價格後，隨即表明身分而當場查獲，並扣得性交易帳冊1本、店家名片10張、暗門遙控器1個、預約性交易專線之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍依檢察官上訴書所載及本院審判中所述，係對原判決全部提起上訴（見本院卷第23至25、52、82頁），是本院乃就原判決全部為審理，合先敘明。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察官及被告蕭如允（下稱被告）對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承有以其名義承租本案房屋及幫忙「林芳」繳
納房租予王家鳳，並以本案房屋作為供鄭玟伶、潘氏金賢等女子與他人為性交易之場所，且負責打掃本案房屋，每次收取報酬2,000元等事實，惟矢口否認有何共同圖利媒介、容留性交之犯行，辯稱：我承認幫助犯圖利容留性交罪，但我沒有媒介小姐與男客從事性交易，否認共同犯圖利媒介、容留性交罪云云。
㈡經查：
⒈被告為「林芳」向不知情之王家鳳承租本案房屋、繳納房租
予王家鳳，且本案房屋為鄭玟伶、潘氏金賢與不特定男客從事全套性交易之場所，租金為每月3,000元，性交易收費方式為每次對價1,500元者，性交服務時間25分鐘，對價為3,000元者，性交服務時間50分鐘且包含泰國浴服務，另由被告負責打掃清潔本案房屋，莊茂霖則負責晚班在本案房屋門口把風、接聽預約專線及對外招攬男客消費。嗣於110年9月13日晚上7時30分許，桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所員警喬裝男客，撥打預約專線與莊茂霖聯繫，佯稱欲進行性交易，喬裝員警抵達上址後，由莊茂霖出面接待，喬裝員警與鄭玟伶、潘氏金賢確認性交易之價格後，隨即表明身分而當場查獲，並扣得性交易帳冊1本、店家名片10張、暗門遙控器1個、預約性交易專線之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）等情，為被告所不爭執（見本院卷第56頁），且經證人即共同被告莊茂霖於警詢及偵查、證人即房東王家鳳於偵查、證人即應召女子鄭玟伶、潘氏金賢於警詢、證人即應召女子葉蔓葶於原審審理時證述明確（見偵36537卷第23、25至31、67至71、89至95、141、142、189、190頁、原審卷第62至75、100至110頁），並有本案房屋續租條件書、桃園市政府地方稅務局中壢分局110年10月27日桃稅壢字第1107028698號函檢附房屋稅籍證明書、桃園市政府警察局平鎮分局宋屋所案件現場臨檢紀錄表、案發現場蒐證照片、喬裝員警電洽預約之通話紀錄畫面翻拍照片、錄音譯文、桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所警員許哲瑋出具之職務報告附卷可稽（見偵36537卷第103至130、177、193頁)，此部分事實堪以認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，然按刑法上之幫助犯，係指以幫助
之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行即屬共同正犯。查被告明知承租本案房屋係作為鄭玟伶、潘氏金賢與不特定男客從事全套性交易之場所，且由被告負責打掃清潔本案房屋，並向上開應召女子收取每次2,000元之清潔費，業據被告供承在卷（見原審卷第42、141頁、本院卷第57、86、89頁），是被告明知本案房屋係供作上開應召女子與男客從事全套性交易，仍以上開方式持續本案房屋之使用權限，容留鄭玟伶、潘氏金賢在內從事性交易行為，則被告已參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，是被告辯稱：我只是幫忙租房子及繳房租，僅成立幫助犯圖利容留性交罪云云，難認可採。
⒊按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決同此看法）。查被告雖未實際媒介上開應召女子與不特定男客從事性交行為，而係由莊茂霖為之，然被告既明知鄭玟伶、潘氏金賢欲與他人為性交易，仍出面承租本案房屋並負責繳納房租，取得本案房屋之使用權限，再由「林芳」透過真實姓名年籍不詳，綽號「金姐」之人告知鄭玟伶、潘氏金賢後，允許以本案房屋容留上開應召女子與男客從事性交易，是被告自應就上開媒介、容留行為共同負責。另上開應召女子每月均繳交3,000元作為租金等情，為被告所不爭執（見本院卷第88頁），並經證人鄭玟伶、潘氏金賢證述在卷（見偵36537卷第70、92頁），上開2證人既不認識「林芳」之人，且容留、媒介女子與他人從事性交易乃違法行為，有遭檢警查緝之風險，則「林芳」於委託被告承租本案房屋後，若毫無利得，豈有可能自行承擔上開風險，將鄭玟伶、潘氏金賢所交付之上開租金全數委由被告交付王家鳳，未取分毫之理，堪認其容留女子與他人性交，應有藉此牟利之意圖。足見被告與莊茂霖、「林芳」間，就上開媒介、容留性交易以營利之犯罪分工，應有所認識，而仍參與之，故其就本件犯行，應具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告雖未參與本件犯行之全部行為階段，仍應就其所參與部分，與「林芳」、莊茂霖所為之媒介、容留性交易以營利之犯行，負共同正犯之責任，是被告辯稱：我沒有媒介小姐與男客從事性交易云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而
言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意；刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為。又此罪僅以客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。
㈡核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他
人為性交行為而容留以營利罪。被告媒介女子之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與莊茂霖、「林芳」間，就上開犯行，均有犯意聯絡及
行為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被
告所為係共同犯圖利容留性交罪，原判決認僅成立幫助犯，容有未洽。檢察官上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財
物，竟與他人共同容留、媒介女子與他人為性交行為以牟利，並分工負責上開事務，助長性交易歪風，危害社會善良風俗，所為應予非難，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、坦承部分犯行之犯後態度，暨於本院自陳之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，詳本院卷第53頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分㈠扣案之性交易帳冊1本、店家名片10張、暗門遙控器1個、三
星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），無證據證明係被告所有，亦非違禁物或依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告打掃清潔本案房屋可獲得每次2,000元之報酬，業經被告陳述明確（見原審卷第42、141頁、本院卷第57、86、89頁），故其所獲報酬為犯本案之犯罪所得，然考量上開報酬係被告基於打掃清潔本案房屋而付出相當勞力所得之對價，且其所獲報酬未明顯高於一般打掃清潔房屋之報酬水準，因認就該犯罪所得諭知宣告沒收及追徵猶有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官林穎慶提起上訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 113 年 3 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。