臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5475號上 訴 人即 被 告 陳昶諭選任辯護人 陳湘傳律師
賴思仿律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1125號，中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15497號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳昶諭（綽號：寶弟）明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有非制式手槍之犯意，於民國111年1月9日18時至19時間某時，在新北市○○區○○路0段00號附近之某公寓5樓，自不詳真實姓名、年籍、綽號「賓哥」之成年人處取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）、不具殺傷力之非制式子彈3顆、非制式彈殼12顆、非制式彈頭11顆、非制式彈殼（底火連桿）12顆（以下統稱本案槍、彈）而持有之，並將之放置在其所持用之LV廠牌包包內。嗣於000年0月00日下午某時許，攜帶上開LV廠牌包包前往綽號「果凍」之友人位於新北市○○區○○路000巷0弄00號3樓之居所內賭博，在上址期間曾將本案手槍自LV廠牌包包內取出把玩。嗣陳昶諭於同日22時27分許，自上址外出用餐時，將上開裝有本案手槍及不具殺傷力子彈等物之LV廠牌包包藏放在上址門口之鞋櫃內，待於用餐完畢返回上址時，未將該包包自鞋櫃內取出，即進入屋內。嗣員警接獲線報，於111年1月11日0時許，前往新北市○○區○○路000巷0弄00號附近巡查，經由上址3樓之屋主開啟該棟公寓1樓之大門後，員警便逐層上樓查看，在該公寓頂樓樓梯間發現陳昶諭，並在該頂樓樓梯間堆放雜物之角落處查獲陳昶諭所藏放、上開裝有本案槍、彈之LV廠牌包包，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由而否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之)。3.違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第2061號判決意旨參照）。另按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院105年度台上字第3011號、108年度台上字第4027號判決意旨參照）。換言之，除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應依刑事訴訟法第158條之4之規定，認定其證據能力，固無庸論，且嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理（最高法院100年度台上字第5135號判決意旨參照）。
二、次按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察(官)難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。又同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索之方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。因此法院判斷是否符合「同意搜索」，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。質言之，刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，附帶搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分，故而關於得為附帶搜索之範圍，自應具備「即時性」、「控制性」之要件，換言之，所謂「立即可觸及之處所」，在「時間範圍(即時性)」上，附帶搜索與拘捕行為之時間，要同時或接近，亦即須具時間密接性；另在「場所範圍(控制性)」方面，解釋上雖不以附帶搜索與拘捕之場所須具有同一性為必要，惟至少必須是被拘捕者所能「立即控制」者，亦即附帶搜索之範圍，只能及於被拘捕者所能直接支配下，而可能取得兇器或湮滅罪證之範圍者為限，以免因擴張適用無票搜索之例外結果，致逸脫搜索應採令狀主義之本旨。
三、茲辯護人為被告陳昶諭上訴辯稱：本案搜索過程中有明顯瑕疵，不符合刑事訴訟法無令狀搜索之規定，當時承辦警員是否有掩飾主觀上蓄意違反刑事訴訟法上無令狀搜索相關規定不無可疑，請依刑事訴訟法第131條第4項規定，認所扣得之槍枝、扣押物品清單及內政部警政署就本案扣案槍枝之鑑定書等，均無證據能力云云。經查：
（一）證人即員警黎明昕於原審112年4月20日審理程序中證稱：我記得在111年1月10日晚上接獲情資，因此在隔日凌晨去新北市○○區○○路000巷0弄00號執行案件。當天晚上有接獲一位證人即屋主傳訊息跟我說被告有帶槍去他家，所以我們才去該處瞭解情況。該證人只有提供槍放在包包裡面的照片，沒有說到包包主人的名字，只有說暱稱是「寶弟」，但有說包包的主人現在在他家。我有跟屋主確認過，屋主說暱稱「寶弟」之人已經去樓上了，所以我們才一層一層往上排查。我們看到被告蹲在頂樓的一個角落，我們就查證被告的身分，因為屋主有跟我們說暱稱「寶弟」的人已經去樓上了，而頂樓當時只有被告一個人，我們懷疑被告就是有槍的人，所以我們在頂樓找屋主傳照片給我看的包包，之後就有在頂樓找到那個包包，包包裡面有槍枝。當天在頂樓時，被告身上並沒有帶包包，當時被告縮在一個小角落，包包則被塞在另一個小角落，雖然跟被告當時所在的小角落不是同一處，但是頂樓的空間很小，那個地方髒髒的，當時我們先用手電筒到處照照看，如果是很久沒有人碰過的地方，會有很多灰塵，但那個地方的灰塵狀況就是看起來有人碰過。包包沒有放在縫隙的最裡面，但是感覺有被人往裡面塞一點點。屋主跟我說被告持有槍枝的時候，有提供照片給我看，所以我們確定確實有這把槍及這個人，我們到三樓屋主家的時候，屋主說該人已經去樓上了，所以我們在樓上看到被告的時候，才會認為被告就是持有槍枝的人。我覺得屋主會跟我講這件事情，是因為擔心有安全疑慮，所以我會想先去現場看看狀況。當時到頂樓的時候，我們有先確認身分，但也是要等到找到相關證物之後才能逮捕被告，不會因為只有一張槍枝的照片就逮捕一個人，所以我們找到被告及確認其身分後，立刻就開始找裝槍的包包等語（見原審卷第193頁至第199頁、第203頁)，可知證人黎明昕依其所獲得之情資認為因被告有極高之可能性持有槍枝，為免因被告持有槍枝對於居住在上址公寓內之民眾造成高度之人身危險，且依其辦案經驗及現場情狀，客觀上已有合法跡象足對被告產生持有槍枝犯罪之合理懷疑，且現場查獲情形亦與情資所指相符，堪認從黎明昕接獲情資至查獲被告之期間，時間實甚為緊迫，而未及報告檢察官乙節，已堪認定。惟本件員警縱認被告係屬現行犯而逕行搜索，仍應依刑事訴訟法第131條第3項之規定，於3日內報告該管檢察署檢察官及法院，然渠等卻未依法為之，此舉確與上開法律規定不符。
（二）又依黎明昕上開關於渠等在上址頂樓樓梯間發現被告部分之證詞，及被告於原審準備程序時之供述：「警察在第一時間遇到我的時候，他拿槍抵著我並叫我不要動……，然後他們就先搜我身上，再搜樓梯間附近……」等語（見原審卷第112頁），及上址21號3樓樓梯間之監視錄影畫面擷圖（見偵卷第58頁）、於111年1月11日警詢時員警詢問被告之問題為：「……派員於11日0時進入21號未關門之公寓內逐層排查……」等內容（見偵卷第9頁反面），可知被告至上址頂樓樓梯間之時間為111年1月10日23時54分許，員警在頂樓樓梯間發現被告之時間則為111年1月11日0時許。而卷附之新北巿政府警察局中和分局扣押筆錄上所記載之執行時間係自111年1月11日0時0分許至111年1月11日1時30分許，執行逮捕、拘禁告知本人通知書上記載之通知時間為111年1月11日1時30分許（見偵卷第38頁、第47頁），足見本件員警確未對被告先進行逮捕程序，即搜索被告之身體及被告所在位置附近之雜物堆內之LV廠牌包包，性質上係屬無令狀搜索，且在程序上並未符合刑事訴訟法第130條規定附帶搜索之要件，並依被告上開供述，於員警到場後，被告並未為任何同意員警搜索之表示或動作，是本件亦未符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。
（三）然承上，本案員警顯係考量被告於案發之際，擁槍自重，危險性極高之情狀，且為免證據遭湮滅情況急迫下所為未符合刑事訴訟法上開搜索規定之瑕疵，情節上實與明知違法並故意為之，或毫無根據恣意違法之情形截然不同，至被告雖辯稱：承辦警員是否有掩飾主觀上蓄意違反刑事訴訟法上無令狀搜索相關規定不無可疑云云，但自原審主張後迄今，始終未能提出任何直接、具體之事證以實其說，故被告此部分所辯，實難認有據。是本案員警所為固為非屬刑事訴訟法所規範之合法搜索程序，然查獲被告及其持有之本案槍、彈之地點為有人居住之公寓頂樓樓梯間，居住在該公寓之民眾均可自由進出，員警至上開頂樓樓梯間時，見被告縮在角落處神情有異，並綜合該公寓21號3樓屋主所提供之情資、現場堆放雜物處有遭人翻動過之痕跡等情，若未即時搜索、扣押本案手槍，任由被告離去現場後再循聲請搜索票後執之進行搜索之程序，可能導致本案槍、彈遭被告或他人取走而無從查獲，造成事後蒐證之困難，亦對社會治安、民眾人身安全影響重大。且若本案槍、彈遭他人取走，該他人因不知本案手槍具有殺傷力，可能於查看時誤觸板機而造成更大之危害。況本案槍、彈非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若遽捨棄本案槍、彈及相關之證據不用，對於預防將來違法取證乙節實未有何助益，但對於社會治安將產生重大之影響。
（四）綜上，本院衡酌具有殺傷力之本案手槍，對於國家、社會之危害程度較大，且上開扣案物係證明被告所犯非法持有槍枝罪所不可或缺之證據，審酌本案警員違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，對被告隱私侵害較小、影響被告訴訟權程度更不甚大，相較於民眾對於政府防制黑槍流竄有較高之社會期待及社會治安需求，基於比例原則及法益權衡原則，將扣案之本案槍、彈作為證據使用，為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之本案槍、彈及所衍生之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局對於扣案本案手槍之鑑定書等衍生文書證據，均應認有證據能力，而得採為本案之證據，合先敘明。
四、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第97頁至第100頁、第125頁至第128頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
五、又本案認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、實體部分：
一、查上開事實，業經被告於原審及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見原審卷第108頁、第285頁；本院卷第96頁、第129頁），核與證人即另案被告羅弘澤於111年8月30日偵查中之證述（見偵卷第106頁至第107頁）、證人黎明昕於原審審理時之證述（見原審卷第193頁至第206頁）均大致相符，並有查獲現場、扣案物照片及新北市○○區○○路000巷0弄00號3樓樓梯間之監視錄影翻拍照片共17張、羅弘澤與暱稱「寶弟」（即被告）間之通訊軟體LINE對話內容擷圖共4張、被告之新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、周宥均之自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局槍枝性能檢測報告表1份(含槍枝照片共6張)、新北市政府警察局111年3月18日新北警鑑字第1110507567號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局111年5月4日刑鑑字第1110010715號鑑定書(含照片9張)各1份等件在卷可佐（見偵卷第43頁至第49頁、第52頁至第68頁、第87頁、第90頁至第92頁），及有如事實欄所示之非制式手槍、子彈、彈頭、彈殼扣案可稽（見原審卷第55頁至第57頁），足認被告上揭自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告所為上開犯行，已堪認定。
二、論罪部分及上訴之判斷：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。
（二）駁回被告上訴之理由
1.原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉具殺傷力之非制式手槍，係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟自「賓哥」處收受後非法持有之，對於他人之身體、生命安全及社會治安秩序形成潛在重大危險。另考量被告坦承非法持有上開手槍犯行之犯後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於審理時自陳之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年3月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準，又就沒收部分表明扣案之本案手槍，經鑑定結果係具有殺傷力之槍枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案之非制式子彈3顆，經鑑定均不具殺傷力，非屬違禁物，另扣案之非制式彈殼12顆、非制式彈頭11顆、非制式彈殼(底火連桿)12顆，均非屬違禁物，爰均不併予宣告沒收等情。經核認事用法均無違誤，量刑及沒收部分之判斷亦稱妥適。
2.被告上訴意旨略以：本案警員搜索過程中有明顯瑕疵，不符合刑事訴訟法無令狀搜索規定，且承辦警員黎明昕對有沒有攜帶密錄攝影裝備，前後反覆其詞，而是否有掩飾主觀上蓄意違反刑事訴訟法上無令狀搜索相關規定不無可疑，請依刑事訴訟法第131條第4項規定，認所扣得之本案槍枝應不得採為本案證據使用，即不得認為被告有罪之依據，故希望可以判無罪。其次，被告於警詢、偵查時，即已坦認涉犯本案犯行，認罪階段尚早，應就其刑度獲得最大幅度之減輕，且被告家中尚有年近70歲之父親需照護，是希望可以從輕量刑云云。
3.然查，本院業已認定扣案之本案手槍及所衍生之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局對於扣案本案手槍之鑑定書等衍生證據，均應有證據能力，而得採為本案之證據，業據本院詳細論述如上，是被告上訴所辯稱：員警所扣得之槍枝應不得採為本案證據使用，即不得認為被告有罪之依據，故希望可以判無罪云云，顯係對於原審取捨證據能力及判斷其證明力，與法律適用等職權行使，仍持己見為不同之評價、推論，而指摘原審判決違法，自難認有理由，應予駁回。
4.又經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至被告雖以前詞上訴主張原判決量刑過重，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則，故原判決量刑並無過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
5.綜上，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官洪郁萱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 孫惠琳法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 113 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。