臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5478號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張增州選任辯護人 劉書妏律師上列上訴人等因被告過失致死案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第92號，中華民國112年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張增州犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、張增州係考領有國際潛水學校聯盟（ASSOCIATION OF DIVIN
G SCHOOL INTERNATIONAL，下稱ADS）二星教練執照之人，其與和悅國際旅行社股份有限公司（即潛盟潛水平台，址設臺北市○○區○○街00號3樓，下稱和悅公司，負責人張家維涉犯過失致死罪嫌部分，業經不起訴處分）合作，由和悅公司招攬欲報名潛水訓練課程之學員，成團後再交由張增州負責帶領學員進行考取證照之學科、術科課程教學及海洋實習訓練等活動，和悅公司於扣除介紹費、保險費等相關費用後，將其所收取之報名費用交予張增州，張增州就本次開放水域
水肺潛水課程之安危，具有保證人地位，負有防免死亡結果發生之義務。
二、張增州於民國111年8月27日上午8時50分許，在新北市○○區○○街00號前海域（距離岸邊約15公尺處），經具潛水員證照、無教練執照之楊祐宗陪同，帶領向和悅公司報名水肺潛水考照活動之張邑謙、彭雅婷、曾玉萍、曾玉靜及廖儲慧等5名學員進行開放水域水肺潛水課程（又稱海洋實習訓練）時，其知悉張邑謙等5人為尚未取得潛水員證照之學員，且張邑謙於先前在111年8月8日封閉水域（深水泳池）進行之術科課程中，未能充分練習並掌握中性浮力、操作浮力補償裝置（下稱BCD）等相關水肺潛水生存及緊急安全技巧，於111年8月27日之開放水域潛水時，須有潛水教練隨時從旁戒護指導、協助解決各項突發問題；復應注意採行有效團隊控制措施，時時將學員置於視線可見之控制範圍內，以便即時排除危險、保護安全，並避免學員走失；且當時海象良好，尚無不能注意或不能防止之情事，詎其竟疏未注意及此，致張邑謙於同日上午9時5分許與隊伍失散時，張增州未能即時發現並進行有效搜救或求援，直至同日上午10時許，張邑謙始經發現面朝下漂浮於距岸邊約200公尺處之水面。嗣經在附近海面從事教學之林家輝、洪韶亨等人護送上岸、進行急救結果，仍於同日上午11時52分許，因溺水窒息而死亡。
三、案經張邑謙之父張良州、母張素靜、弟張凱評及妹張齡方訴請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決以下所引用上訴人即被告張增州（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執證據能力（見本院卷一第103至108頁，卷二第132至135頁，卷三第93至97頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執證據能力，自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不爭執犯罪事實欄一其與和悅公司合作攬客具有保證人地位，及於111年8月27日上午8時50分許，以教練身分在上開地點帶領被害人張邑謙（下稱被害人）、證人彭雅婷、曾玉萍、曾玉靜、廖儲慧（下均稱姓名）等5名未取得潛水員證照之學員進行水肺潛水，且於同日上午9時5分許失去被害人之蹤跡，被害人則於同日上午10時許，遭發現面朝下漂浮於距岸邊約200公尺處之水面，經急救仍死亡等事實，惟否認有何過失致死之犯行，辯稱：①被害人等5名學員有完成教室課及實地操練，我認為他們有能力在開放水域進行潛水訓練，在下水前我明確跟學員說如果感到不適、想上廁所或水濁不清，可以藉由BCD充氣慢慢浮到水面等待教練；②潛水過程中我也有時時做人員清點，已善盡教練的責任及義務；③發現被害人不見就立刻請助教回水面找人，後來我自己也上去尋找，在海面上沒看到被害人又潛水到海底去找他；④依照被害人電腦錶可知，發生本案原因是被害人兩次回到水面沒有等待就又下潛，我沒有過失等語（見本院卷一第
102、109至110、169至170頁，卷二第136至138頁，卷三第37至39、48、99至108頁）。辯護人則為被告辯護稱：①被告確有充分教導、訓練學員學習潛水知識，被害人暸解潛水裝備BCD之使用方式，能正常上浮、下潛，其學習狀況、中性浮力未遜於其餘潛水課程學員；且被告在案發當日有複習BCD之操作方法、說明潛水計畫及失散時之處理方式；②被告於過程中頻繁回頭確認學員狀況、清點人數，盡力排除危險、保護學員安全，且當日人力配置優於法令規定，被告以明確指令指導隊伍前進，並無過失；③被告於知悉被害人走失當下，立即要求證人楊祐宗（以下僅稱姓名）上浮至水面找人，並未怠於搜救；④被害⼈與團隊失散後，未依照「失散流程」在水面等待會合，而係決定單獨潛水30分鐘，形成「因果關係中斷」，後續發生之死亡結果，無從歸責於被告；⑤又曾玉萍、曾玉靜、廖儲慧、彭雅婷等人證詞有多處矛盾，且審理中之證詞竟較警詢、偵查時之證詞更為詳細，顯有互相討論、補充，刻意使被告入罪之嫌，不足採憑；⑥被告除照顧被害人之安全外，亦對證人即參與潛水課程之其餘4名學員有保護照顧之義務，被害人離開被告及楊祐宗之視線時，如被告離開剩餘學員尋找被害人，剩餘學員亦可能走散、走失，因而有「義務衝突」之超法規阻卻違法事由等語（見本院卷一第59至71、115至128、175至182頁，卷三第112至119、123至142頁）。經查：
一、被告考領有ADS二星教練執照，而與和悅公司合作，由和悅公司招攬欲報名潛水訓練課程之學員，成團後再交由被告負責帶領學員進行考取證照之學科、術科課程教學及海洋實習訓練等活動，和悅公司於扣除介紹費、保險費等相關費用後，將其所收取之報名費用交予被告，被告就本次開放水域水肺潛水課程之安危，具有保證人地位，負有防免死亡結果發生之義務；及其於111年8月27日上午8時50分許，以教練身分在上開地點，帶領向和悅公司報名潛水考照活動之被害人、彭雅婷、曾玉萍、曾玉靜及廖儲慧等5名尚未取得潛水員證照之學員，與陪同潛水之楊祐宗（具潛水員證照、無教練執照），一同入海進行開放水域水肺潛水訓練，並於同日上午9時5分許失去被害人之蹤跡，嗣被害人於同日上午10時許，遭發現面朝下漂浮於距岸邊約200公尺處之水面，經在附近海面從事教學之證人即發現人林家輝、洪韶亨（下均稱姓名）等人護送上岸、進行急救，仍於同日上午11時52分許確認死亡等事實，業據被告所不爭執（見相卷第15至18、61至62、194至196頁，原審卷一第73至76頁，卷三第320至342頁，本院卷一第109至110、169至170頁，卷二第136至138頁，卷三第37至39、48、99至108頁），復經楊祐宗（見相卷第21至23、60至61頁，原審卷二第384至407頁）、彭雅婷（見相卷第24至28、57至59頁，原審卷第367至382頁）、曾玉萍（見相卷第58頁，原審卷二第310至337頁）、曾玉靜（見相卷第77至78頁，原審卷二第337至351頁）、廖儲慧（見相卷第142至143頁，原審卷二第351至367頁）等人於警詢、偵查、審理中證述明確，亦與林家輝（見原審卷二第410至419頁）、洪韶亨（見相卷第96至97頁）、證人即代表和悅公司至現場勘驗之林誠洋（見相卷第150頁）之證述，大致相符，並有和悅國際旅行社網站課程簡介（見相卷第170頁）、國內旅遊定型化契約書（見原審卷一第469至470頁）、和悅旅遊旅遊保險名單（見原審卷一第471頁）、新北市貢寮區衛生所急診病歷及診斷證明書（見相卷第33至34頁）、臺灣基隆地方檢察署檢驗報告書（見相卷第67至72頁）、法務部法醫研究所111年10月27日法醫理字第11100068710號函檢附之解剖報告書暨鑑定報告書（見相卷第157至162頁）、相驗屍體證明書（見相卷第165頁）、被告之ADS國際潛水學校聯盟二星教練認定證書（見原審卷一第491頁）、被害人及被告手機內之潛水紀錄翻拍照片、潛水資料經標註更細部之時間之圖像及被告提出之案發日被告及被害人相對位置圖表、被告所有和被害人所有之潛水錶資料（見原審卷一第289至353頁）、新北市警察局瑞芳分局現場勘查照片（見相卷第46至51頁）、員警職務報告暨救難錄影照片（見原審卷二第7至12頁）等在卷可佐。是上開部分之事實，首堪認定。
二、本案被告違反以下之注意義務：
(一)被告於進行開放水域水肺潛水課程前，應充分教導、訓練，確保學員掌握水肺潛水生存及緊急安全技巧，且其知悉被害人於先前在111年8月8日封閉水域（深水泳池）進行之術科課程中，尚未能充分練習並掌握中性浮力、操作BCD等相關緊急安全、生存技巧，卻仍帶領被害人等5名學員貿然進行開放水域之潛水活動：
⒈被告於原審時供稱：BCD之控制是需要練習，很多新手都會一
直按BCD，因為他們想上去就按BCD，一直上去又下來等語（見原審卷三第336至337頁）；楊祐宗於原審時亦證稱：從事潛水課程之人，應事先教導BCD之使用方法，實際上應在游泳池之靜態水域讓學員練習這個動作等語（見原審卷二第406頁）。足認被告知悉於帶領被害人等學員下水前，即應善盡事前完備教學訓練之注意義務，不得於學員未能充分練習並掌握操作BCD等相關緊急安全、生存技巧之情形下，逕行帶領其等進行本案開放水域之潛水活動。惟查：
⑴曾玉萍於原審時證稱：我們是新手，之前只去過1次5米的游
泳池而已，第2次（註：即本案111年8月27日潛水）去海邊就直接下潛，下潛前二級頭轉換、鏡面排水、如何卸除BCD，都沒有再示範，只有講到潛伴規則，然後說有問題找助教；當初我們報名水肺初階課程，被告有在游泳池教我們中性浮力、鏡面排水及二級頭轉換，上半天是學科，下半天是術科，我、曾玉靜沒有通過，原本要補課，但剛好我同事確診沒有去補課，被告就說沒關係，到海邊再幫我們加強就好，只是到了海邊，並沒有再讓我們紮實練習一下；我不知道自己會不會操作BCD等語（見原審卷二第312至313、322、325至326、408頁）。
⑵曾玉靜於原審時證稱：本案潛水前第1次是上游泳池課程，第
2次就到海域上課，在游泳池是學一些基本常識，上完後再到樓上游泳池做中性浮力，還有教鏡面排水，但我們沒有做得很好，被告也沒有持續完善教學，他一直著重在中性浮力，其他的水中急救就只有帶過而已，我記得我鏡面排水做得不是很好，排掉還是會再嗆水，但這個動作我只做過兩次而已，被告也沒有再重複教我或要求我練習這個動作，就換下一項訓練；當天到海邊先在潛水店檢查裝備，被告只有大概講一下行程，也沒有給我們看教學影片，下水後3個點都是在練中性浮力，在第2個點要前往第3個點過程中，我可能因吸到水嗆到，後來受不了趕快上去，楊祐宗就上來協助我排除，過了一會兒再帶我下去；被害人是跟彭雅婷一起另外上課，我們分兩個梯次上課，他跟彭雅婷不是跟我們同一天，先前被告在群組中叫我們這一梯次（註：即曾玉靜跟曾玉萍、廖儲慧）要再上一次課，但後來沒有去補課就帶到海域；我不知道自己會不會操作BCD等語（見原審卷二第337至339、341至342、348、408頁）。
⑶廖儲慧於原審時證稱：本案發生前只有一次游泳池課程，在
游泳池做很多中性浮力練習，被告說我的動作算是可以通過、合格，當天下海前花很多時間試裝備，沒有說走散要怎麼辦，因為我們都是第一次，大家都蠻生疏，下水後我記得看到大家有人在上面、有人在下面，有人趴在地上，有人一下子就上去，大家都不在同一個地方，狀況很亂；先前被告跟我們說我們沒有很熟悉，建議我們做第2次練習，被告是跟我們3個（即曾玉靜、曾玉萍、廖儲慧）講我們都需要做第2次的練習，但後來被告又跟我說，如果我不想第2次練習也可以；當天下水前沒有印象被告有說如果在水中走失或人不舒服如何處理；我不知道自己會不會操作BCD等語（見原審卷二第351至354、359、363、408頁）。
⑷彭雅婷於原審時證稱：我們大家都是好朋友，約好一起上水
肺課，但因我們5人時間上沒辦法一起，最後變成我跟被害人是111年8月8日上泳池課、學科課，另外3人好像是8月21日；上課時被告沒有任何講義，下午直接到游泳池揹氣瓶，因為被告很重視中性浮力，所以我們幾乎就是一直在練中性浮力；而水肺潛水時中性浮力關乎到使用氣瓶耗損率，要控制好呼吸，不能上上下下，才能維持在一個高度，被害人的狀況比較不好，也沒辦法控制好中性浮力，下去之後他就像鉛塊一樣一直在水底，他不懂得怎麼樣用呼吸將身體控制在水中間，而那天被害人有提前上來，最後30分鐘我沒看到他，因為他好像發現氣瓶快沒氣，就提前先行上泳池岸，最後變成被告教我後面的30分鐘而已；那天被告也跟我說只有我算是OK的狀況，其他4位（即被害人、曾玉靜、曾玉萍、廖儲慧）都不OK，被告希望我們大家再騰出時間，尤其他們4位可以再去泳池練習，但是因為大家都沒時間，所以最後就是111年8月27日（即本案潛水）硬上；下水前被告有集合大家，說如果不見的時候上浮就對了，就只有講這樣，有什麼事情助教都會幫忙，如果走失就按BCD上浮等人；當天要出發的時候很歡樂，被告講得很粗略，沒有很詳細說我們大家要彼此看到、集合，做什麼手勢代表0K，什麼手勢代表要走，從下水之後就是一團亂，有人上、有人下；本案潛水當天，被告沒有先測試我們技能是否學會了，因為被告說那天人很多，大家都要輪流下水，所以一下水被告就趕我們，因為別人也要下水；一下水就是亂七八糟，沒有隊形可言，因為大家完全沒有辦法控制方向，有人在上、有人在下、有人在前、有人在後，沒有隊形，沒有辦法互相一起前進、照顧，我們沒有時間做停留、確定自己的伴在身邊、準備好再往前；我不知道自己會不會操作BCD等語（見原審卷二第368至37
0、376、378、381至382、408頁）。⑸被告於原審供稱：案發當日是我與被害人第2次見面，第1次
是在游泳池，早上教室課，下午泳池練習，被害人在平靜水域練習時有提早30分鐘結束練習，因為被害人的氣瓶吸完了，被害人的耗氣量是比較大的，他是比較大口吸大口吐的，比較沒有在練習中性浮力，彭雅婷說被害人的中性浮力一直學不好，氣瓶的氣又快用完了，所以被害人提早結束訓練活動，事情確實是這樣；中性浮力其實有的人可能3次就會，像彭雅婷的呼吸就會變得很均勻，像是潛水的人，而被害人在水裡面比較不會中性浮力，他不太用呼吸來控制自己；以那天平靜水域的練習來說，被害人在中性浮力吸氣、吐氣方面確實表現比較不佳，如果吐氣、呼氣不佳，用氣量就比較大；我在111年8月27日當天跟學員說明時，沒有用電腦簡報或是其他教材等語（見原審卷一第268至269頁，卷三第322、328至330頁）。
⑹綜合上開曾玉萍、曾玉靜、廖儲慧、彭雅婷之證述，核與被
告自承於游池練習所見被害人情況、案發當日之說明實況等節，堪認被告於本案入海潛水前之封閉水域教學課程（即游泳池術科課程）中，不僅未使被害人等人充分掌握中性浮力，熟悉操作BCD等相關緊急安全、生存技巧，於被害人相隔約3周（即案發日之111年8月27日）下水前，亦未再次複習、實際練習，即於被害人未充分準備之情形下，貿然帶領被害人等學員進行本案開放水域之潛水活動，導致被害人等學員甫下水即無法自控位置方向，更遑論互相看顧，被告對此自具有未善盡事前完備教學訓練之過失。
⒉被告及辯護意旨固均以前詞①置辯。惟查：
⑴廖儲慧固曾證稱：「我當時還有看到被害人，被害人那時候
有跟著教練，那時候，大家很亂的時候，他是很穩定的游過去有跟著被告。」等語（見原審卷二第354頁）；曾玉靜提出之書面固記載：第一次在五米停留有看到大家陸續到齊、被害人也做得不錯、差不多十米地方有看到被害人做中性浮力等語（見相卷第77頁）。惟廖儲慧於原審時亦證稱：被害人的水性不好，應該說他比較怕水；我們之前有去海邊學自由潛水，被害人有說他有點怕水等語（見原審卷二第357頁），與其上開所見情況，尚屬有別；且依曾玉靜所證：被害人是與彭雅婷一起另外上課，不是跟我們同一天等語（見原審卷二第348頁）可知，相較於與被害人同時受訓之彭雅婷及身為教練之被告，其兩人自非熟知被害人是否確能控制好中性浮力及水中呼吸。參以依被害人潛水錶所記錄關於自由潛水與單氣體潛水（即水肺潛水）之數據（詳後述），並無事證可認被害人於111年8月8日訓練至案發當日約3週之期間內，另有接受水肺潛水訓練之情事，自難想像被害人有可能從在平靜水域控制中性浮力、呼吸控制不佳之初學者，搖身一變為開放水域中擅於掌握中性浮力而上浮、下潛之潛水員。是不能以辯護人所舉兩人前揭短暫所見，即認為被害人案發當時已充分掌握潛水技巧。
⑵楊祐宗固曾證稱：「（可是你後來再下來的時候看到被害人
在沙地上？）跪在沙地上。（你的判斷為何？）我的判斷是他在那裡呼吸、調整自己的呼吸，所以他可能跪在那裡等我們。」、「（那你看到一個跪在沙地上的人，為何沒有去問他？）因為其實在我們潛水的圈子裡，跪在那裡是蠻標準的一個動作。」等語（見原審卷二第404至405頁）。惟楊祐宗於回答上開問題時亦證稱：被害人跪在沙地的另一種可能是他可能受害，可能會有呼吸調節不過來、不會吐氣的問題等語（同上卷頁），核與其先前證稱：在第2個點時，我看到被害人是在沙地上，基本上是沉在沙地上，就是浮力沒做好等語（見原審卷二第391、404頁），及被告前揭所述：被害人在水裡面比較不會中性浮力，他不太用呼吸來控制自己等語相符。足認楊祐宗上開證言並非肯認被害人當時已熟練操作中性浮力及調節呼吸之意，自難片斷截取楊祐宗前揭「跪在那裡是蠻標準的一個動作」之證言，即得解讀為被害人已充分掌握潛水技巧。
⑶辯護意旨復主張：原審勘驗被害人潛水錶及手機內容，被害
人在長達28分鐘之潛水過程中，能先控制讓自己緩速下潛，再長時間維持在相近之深度，故其深度曲線平緩，應認被害人已瞭解BCD之操作方式且中性浮力表現甚佳等語。惟：①被告於原審時供稱：當天在第二個點時，被害人趴在石頭上
，他手抓著石頭；被害人在水裡面比較沒有會中性浮力，他不太用呼吸來控制自己；以那天平靜水域的練習來說，被害人在中性浮力吸氣、吐氣方面確實表現比較不佳，如果吐氣、呼氣不佳，用氣量就比較大等語（見原審卷三第326、328至330頁）；核與原審時楊祐宗證稱：在第2個點時，我看到被害人是在沙地上，基本上是沉在沙地上，就是浮力沒做好等語（見原審卷二第391頁）；彭雅婷證稱：被害人比較少玩水，所以他的狀況比較不好，也沒辦法控制好中性浮力，下去之後他就像鉛塊一樣一直在水底，他不懂得怎麼樣用呼吸控制身形在水中間；被害人之前曾跟我去東北角自由潛水，他在學怎麼踢水，所以他V字下去、V字上來，20秒結束，他是很不諳水性的等語（見原審卷二第369、376頁）；廖儲慧證稱：被害人的水性不好，應該說他比較怕水；我們之前有去海邊學自由潛水，被害人有說他有點怕水等語（見原審卷二第357頁）相符。是自被告及證人所述，被害人於本案入水前顯未能充分掌握中性浮力，如未經教練從旁戒護指導，即有因操作BCD不當而上升或沿海床一路下沉至海床之高度危險。
②另觀諸被害人潛水錶（廠牌：GARMIN）所記錄之潛水數據（
見原審卷三第205至267、364頁），該潛水錶固曾記錄數次自由潛水（即無須揹水肺氣瓶之潛水）之紀錄，惟就單氣體潛水（即水肺潛水）之紀錄僅有111年8月8日（即前述游泳池訓練）、111年8月27日（即本案潛水事故之日期）。考量上開紀錄中，歷次自由潛水最長潛水時間多為數十秒至1分鐘餘（見原審卷三第205至267頁），時間非長，且自由潛水與水肺潛水之設備及應注意之安全技巧本有所不同，實難以自由潛水之經驗即認被害人亦熟悉水肺潛水。再依被害人潛水歷程（詳後「被害人潛水歷程及失散時點」部分之表格）可知，被害人於自08:57:05至08:58:47間於第1停留點練習中性浮力時，潛水錶即曾因上升速度過快發出警示，其後於第2停留點失散後自9時5分21秒至9時6分52秒間第一次浮出水面，及自9時9分15秒至9時9分29秒間第二次浮出水面時，亦均有上升速度過快之警示等情，並有GARMIN公司回函之潛水紀錄圖表數據憑佐（原審卷三第367、372至373、378至37
9、380頁）。復參以被害人死因為生前溺水死亡（詳後三、所述），如被害人確如辯護意旨所述瞭解BCD之操作方式且中性浮力表現甚佳，應不致於最終產生溺水死亡之憾事。是自難僅憑潛水紀錄之曲線，即逕自解讀為被害人熟諳水肺潛水技能，更無從減免被告事前應對被害人施以充分訓練，以確保其等掌握水肺潛水安全技巧之注意義務。是辯護意旨此部分所辯，亦無足採。
⑷辯護意旨又稱：被告在案發當日下水前，確有協助學員複習B
CD之操作方法，並告知被害人等學員，與教練失散時之處理方法，亦有在現場說明當日潛水計畫等語。惟當日下水前被告曾提及當日行程、分配潛伴、有問題找助教（楊祐宗）、水中走失時要浮出水面等待及檢查裝備等節，固分據曾玉萍、曾玉靜、廖儲慧、彭雅婷及楊祐宗等人證述在卷（見原審卷二第312至314、339至340、352至353、376、387至388頁），惟依其等之證述可知，被告當日並未協助學員複習BCD操作方法之情事。又被告所帶領之被害人等5名學員均係初次從事開放水域水肺潛水之初學者，其等於111年8月8日封閉水域（深水泳池）進行之術科課程中，既未能充分練習並掌握中性浮力、操作BCD等相關緊急安全、生存技巧，被告卻仍於此情況下於相隔約3週後，僅為概括說明，未再度確認被害人等5名學員之狀況，即貿然進行開放水域之潛水活動，益見其事前教學與下水前之勤前教育均有疏失。是辯護意旨此部分所辯，仍無足採。
(二)被告於潛水時應注意採行有效團隊控制措施，時時將學員置於視線可見之控制範圍內，以便即時排除危險、保護安全，並避免學員走失，然其未善盡此部分之注意義務，被害人在此過程中因而與隊伍失散：
⒈依卷附ADS教材說明所載：初學者於開放水域進行水肺潛水時
，常因腳抽筋、空氣中斷、波浪變大、迷路離岸過遠及各種錯覺、不安感、恐怖感而發生恐慌症，無法控制自我情緒，造成溺斃（見原審卷二第135至136頁）；案發當時在海面從事教學、發現並護送被害人之林家輝（具水肺潛水教練資格，從事水肺潛水經驗約11年）於原審時亦證稱：因為水底下與我們生存的環境不一樣，有些人會有壓力，從事水肺活動最主要會發生的危險應該是潛伴失散或者是嗆水，個人單獨（行動）的話應該是恐慌症所引起的嗆水，因為會因為緊張忘記怎麼操作器具、儀器導致嗆水等語（見原審卷二第412至413頁）。被告係考領有ADS二星教練執照之人，就此當知之甚詳，自應注意採取有效的團隊控制措施，並與潛水學員保持夠近之距離，以防止初學者在開放水域落單而發生恐慌、溺斃之風險。惟查：
⑴被告於本案潛水前，知悉被害人未能掌握中性浮力、操作BCD
等相關水肺潛水生存及緊急安全技巧，然未將此情告知前來協助之楊祐宗，亦未明確告知楊祐宗押隊戒護之分工與緊急聯繫方式，或告知學員關於敲擊氧氣瓶之意義，進而未於潛水過程中為有效之團隊控制：
①被告知悉被害人於當日下水前，尚未能掌握中性浮力、操作B
CD等相關水肺潛水生存及緊急安全技巧，已如前述。且楊祐宗於原審時證稱：因前一天晚上被告請我幫忙，所以當天我去現場，就是在後面跟著一起潛水，被告請我幫助情況比較不好的學生，慢慢調整他們的呼吸、浮力，當天我與被害人等5位學員都是第一次碰面，不了解他們的潛水狀況，被告沒有講到多具體，就是要我幫忙在後面跟潛、照顧，有任何狀況的人可以去幫助；我與被告在水下面無法做溝通，只能以敲氣瓶弄出一點聲響、用手勢比劃往這個方向走，印象中當天被告沒有用任何繩索或是發光的裝備讓學員知道要跟隨被告的方向，我跟被害人是第一次見面，事先我不知道被害人先前在游泳池的練習情況；被告是請我幫助狀況比較不好的學員，所有的學員都要照顧，假如有人不舒服或有任何狀況，我就可以立刻去幫助，這時候這個隊伍會繼續往前，就等於那個時候就會沒有人押隊，當時還沒有買（補充：相關器材設備），所以我跟被告沒有約好用什麼方式、如何聯繫，必須等被告回頭看，才能跟被告反應後面的狀況；我沒有注意看大家是否呈現分組好的隊型才出發，移動時隊形有沒有分散我也沒辦法確定等語（見原審卷二第385至387、389、396至397、401至402頁）。
②被告於本院準備程序時供稱：當天我有帶水中電源－意思是有
帶手電筒，有帶潛伴繩，沒有使用，有帶蜂鳴器，但是也沒有使用，蜂鳴器跟裝備是連結在一起的東西，不管需不需要都要帶蜂鳴器，下水前沒有特別向學員說明及約定如何運用上開工具，上述設備只有我來決定什麼時候要使用，以上設備在開放水域的訓練較無機會用到，因為這些設備不是用在初級學員的訓練，是用在大深度、潛水人數眾多的訓練時才使用，下水前也沒有特別說明及約定如以金屬探棒敲擊氣瓶時代表何種意義，這個動作是在游泳池訓練中就已經示範給學員看，當天沒有特別講這句話等語（見本院卷二第137至138頁）。③依上可知，楊祐宗固應被告之邀，於本次海洋潛水活動中協
助被告押隊、照顧學員，然被告並未告知楊祐宗須留意未掌握中性浮力之被害人，亦未與楊祐宗購置可於水中彼此聯繫之器材設備，更未協調點名等具體團隊控制方式，致楊祐宗如因照料特定學員（例如本案中之曾玉靜）而上浮海面、或因水面混濁未能於出發前點名時，無從即時與被告交換訊息，而須等被告回頭看才能反應隊伍之後面狀況，顯然被告事前並未與協助者楊祐宗，談妥控制隊形與緊急聯繫之有效方式；亦未使用任何其他器材、方式，以確保被害人等學員依指示均能跟上隊伍，自難單以被告已要求學員須跟緊教練，逕認被告已善盡控管潛水團隊隊形、避免學員走失之注意義務，足徵被告此部分實有過失。
⑵被告於當日下水後認水下能見度不佳，仍帶領被害人等人下
水，於潛水過程中第2個停留點發現水下能見度不佳、學員間欠缺潛伴意識等高風險情狀，仍未採取有效、妥適之團隊控制措施，或即時停止潛水活動，反而決意前往下一地點移動，致被害人於團隊前往第3停留點過程中與隊伍失散：
①依卷附ADS教材說明可知，水質混濁不清時，不能潛水（原審
卷二第151頁）；證人即中華民國潛水協會秘書長林高正於本院審理時亦證稱：能見度影響潛水員與團隊失散之程度很高，無法看到教練、助教、同團潛水員；一般而言，能見度好、壞基本上以帶隊教練能否有效維持學員安全之能見度為主要依據，如果下水後，才發現水中能見度不佳，一般而言會按壓蜂鳴器以聲響告知潛水員以及協助教練或助教，告知上升至水面，教練下水後如果認為水中能見度不佳，以休閒潛水的領域，原則是不應該帶下水，本案看起來顯然是休閒潛水，且下水之後，教練與學員的距離應依教練能在學員有狀況時，以最快的速度接近學員的距離為主；當水中能見度不行、無法掌控所有學員時，就應該結束潛水，上升至水面，因當下能見度是不允許操作的等語（見本院卷二第193頁，卷三第41至42、46頁）。足認當水下能見度不佳時，教練原則上不應帶領學員下水，如係發生水下能見度不佳之情形時，更應採取有效、妥適之團隊控制措施，或即時停止潛水活動，以避免發生學員失散。惟：
❶依被告於本院審理時供稱：「（問：承上，當天水中能見度
如何？）水中能見度在下水前不可知，下水後，水中能見度不好－用距離來看，大約在一米至兩米之間。（問：一米至兩米之間？）可以看到對方的距離，在一米、兩米之間。（問：這情況是適合帶學員下水的情況？）當天沒有要讓學員做任何的事情，只是要讓學員感受海水跟游泳池不一樣的情況，所以當天離岸邊大約只有十米左右，是可以帶學員下水體驗。（問：當天是否有何不適於帶學員下水之客觀情形？）當天海邊潛水的人非常的多，我認定是不會有任何問題的。」等語（見本院卷二第136至137頁）。
❷次依被告於偵訊及原審時所供：當天下水的目的是要讓學員
感受水壓，我們的行程是先下潛到深度5公尺的點（即第1個停留點），再一邊向前，一邊向下，到達深度10公尺的第2個停留點，第1個點到第2個點的水平距離約15公尺左右，我們在第1個停留點大約待了2、3分鐘左右，確認大家都有跟上，就往第2個停留點出發，原本計畫要在第2個停留點待2、3分鐘後返回第1個停留點附近，但因為學員都在用力踢水造成水底濁度變高，且我發現學員間並無潛伴的意識，都是各玩各的，並沒有看顧她自己分配到的潛伴，我當下也覺得不太安全，就決定回第3個停留點（深度約5公尺、距離第1個停留點約3公尺）移動；當時我正前方第1排是廖儲慧、曾玉萍，被害人站在第1排的後下方扶著石頭看著我，彭雅婷則是在我的左方距離約2米處，因為曾玉靜不舒服所以往上浮，楊祐宗去協助她，所以他們兩個在最後方，之後我往第3個點移動，我在移動過程中沒辦法一直確認人，通常都是到點之後才會再點名等語（見相卷第385至386頁，原審卷一第74頁）；復供稱：我其實從第2個停留點就已經想要停止活動，水很混濁我看人會不清楚，這會讓我害怕，所以把人帶到第3個停留點，希望大家能夠在明亮、乾淨的地方做練習；從第2點移到第3點的過程，我不是只有看著人，還要看指北針導航，在這途中我沒有看到被害人等語（見原審卷三第338至339頁）。
❸自前揭被告所述可知，被告當日下水後雖觀察出水下能見度
不佳，仍決意帶領被害人等人下水，且未採取按壓蜂鳴器以聲響告知楊祐宗或被害人等5名學員注意，或縮小間距、提高聚集團隊頻率等適當之團隊控制措施；於第2個停留點發現水很混濁、覺得會讓其害怕時，也未因此而中止潛水活動，或採取任何避免團員失散之團隊控制措施，即繼續前往第3停留點，實難認其已盡注意義務。
②關於被害人潛水歷程及失散時點部分：
❶本案經原審以扣案被害人潛水錶所紀錄之原始數據，提供予G
ARMIN公司判讀被害人於本案潛水之時間、深度，並將被害人大致之潛水歷程節略如下（詳見GARMIN公司回函之潛水紀錄圖表，原審卷三第361至402頁）：
時間 深度 08:51:07至08:57:04 下水至水深約5公尺處（下稱第1個停留點） 08:57:05至08:58:47 潛水深度維持在約2至6公尺上下 08:58:48至09:00:17 潛水深度增加至約10公尺處（下稱第2個停留點） 09:00:18至09:05:20 潛水深度維持在約7至10公尺上下 09:05:21至09:06:52 潛水深度開始減少至0公尺（下稱第1次浮出水面） 09:06:53至09:07:42 潛水深度維持在0公尺至0.5公尺上下 09:07:43至09:09:14 潛水深度增加至約8公尺處（下稱第1次出水後下潛） 09:09:15至09:09:29 潛水深度開始減少至0公尺（下稱第2次浮出水面） 09:09:30至09:10:26 潛水深度維持在0公尺上下 09:10:53至09:13:52 潛水深度增加至約10公尺處（下稱第2次出水後下潛） 09:13:53至09:24:36 潛水深度維持在8至11公尺上下 09:24:37至09:36:06 潛水深度持續增加至將近18公尺處 09:36:07至09:39:31 潛水深度開始減少至0公尺（下稱第3次浮出水面） 09:39:35至09:40:31 潛水深度維持在約0公尺處至無紀錄
❷楊祐宗於偵訊時證稱：我在第2個停留點之前都還有看到被害
人，後來曾玉靜浮上水面，我就上去協助，上浮時我還有往下看確認所有學員都在，等我跟曾玉靜下潛時，我的目光都是看著曾玉靜，沒有再確認是否所有人都在、沒有點人數等語（見相卷第60頁）；復於原審時證稱：我們從第1個點準備往第2個點帶的時候，當時水很混濁，可是還是可以看到每個人位置，到第2個點時有一位大姐（即曾玉靜）漂上去，那時候我是注視著下面慢慢上浮，到水面上跟大姐集合，然後在那裡陪他平緩自己的心情，過了大約五分鐘，我們一起下潛，下潛以後我一樣是往下面看，當時被害人還在，是在被告腳的左手邊，下去以後就準備要敲氣瓶，可是因為當下，他們在上面等待的時候，那裡有沙地，所以只要他們重心、浮力不穩，他們會在那裡踢到沙子，就會變更混濁，所以當下我一下去的時候水其實是非常不清楚的；我有在第2個停留點看到被害人跪在沙地上，會沉在沙地上就中性浮力沒有做好，可能是他呼吸調節不過來、不會吐氣，我沒有去詢問他是什麼狀況；從第2個點往第3個點出發時，我沒有點人，到第3個點我點人數發現少了被害人，當下等被告回頭，我就伸食指比手勢告訴被告少一個人等語（見原審卷二第
389、391、395至396、404至405頁）。❸彭雅婷於原審時證稱：我其實在第2個停留點時就已經在問廖
儲慧，有沒有看到被害人，廖儲慧那時候跟我比了沒有的手勢，但是因為我們又馬上移動了，被告沒有集合、沒有點名、沒有以隊形移動，所以我沒有足夠時間去定位、旋轉找被害人，大家也沒有足夠的時間集合、彼此看到彼此之後才一起走，我的感覺是被告動了我就跟著他動；到第3個停留點時我再問一次廖儲慧，廖儲慧說沒有，這時候曾玉萍、曾玉靜已經在我左前方跟著被告上上下下，我就只能用手勢問助教楊祐宗「請問我男朋友（被害人）呢？」，楊祐宗也說沒有、不知道被害人去哪了，楊祐宗說他有跟被告講發現被害人不見，被告叫他去看，他去看了一下也沒看到等語（見原審卷二第371頁）。
❹廖儲慧於偵訊及原審時均證稱：我在第1個停留點有看到被害
人及彭雅婷在我前面，到了第2個停留點時，我先做平衡耳壓的動作幾秒，此後我抬頭看就沒有看到被害人，彭雅婷有來向我比K的手勢，意思是問我有無看到被害人，我就比沒有，後來我看到被告及其他人往前進，我因為怕走失，所以只能跟著他游過去；我沒有看到被告有做集合動作，或做任何手勢或聲音，也沒印象有比OK或點名，我是看到大家往前游，就跟著動等語（見相卷第142至143頁，原審卷二第356、360頁）。
❺曾玉萍於原審時證稱：我在第1個、第2個停留點還有看到被
害人，可是從第2個點到第3個點的時候，我自己都迷路了，就沒有看到任何人；因為能見度很差，教練沒有帶標誌、浮力球，他都沒有跟我們比OK，也沒有點名讓我們知道何時該前進前往下一個點，被告一直走前面、沒有往後看，我都是很混亂的跟著，第2個點到第3個點有點轉彎，我就突然看不到人，後來看到楊祐宗跟我招手，才知道要前往第3個停留點，到第3個停留點被告就帶我跟曾玉靜做中性浮力，還有用GoPro幫我們拍照，當時我沒看到被害人，後來大家都浮出水面時，我才發現被害人不見了等語（見原審卷二第315至318頁）。
❻曾玉靜於原審時亦證稱：我從第2個停留點之後就沒看到被告
，他就一直往前帶，被告身上沒有發光的裝置或繩索或其他物品，讓我們知道他的位置、判斷方向，在潛水前，在岸邊、潛店、游泳池，被告沒有跟我們說過在海裡面從一個點移動至另一個點的時候，要如何確保我們都在隊形裡面，也沒有詳細解說會用類似點名、敲鋼瓶或做什麼手勢等方式讓我們知道要換地點，我都是看到別人往前走再跟著，到第3個停留點以後，被告有過來用GoPro幫我拍照，還有教我練中性浮力，後來我跟曾玉萍浮出水面時才知道被害人不見等語（見原審卷二第341、343、347頁）。
❼由前揭被告、被害人之潛水數據、楊祐宗及彭雅婷、廖儲慧
、曾玉萍及曾玉靜所述可知，被告於第2個停留點發現水中能見度不佳、會讓其害怕時，不僅未因此中止潛水活動，也未採取任何集合眾人或點名等團隊控制措施，即繼續向第3停留點出發；被害人則係於抵達第2個停留點後，因不明原因往水面上浮，其第1次出水、停留後，又下潛至水深約8公尺處，此後第2次浮出水面、停留，再次下潛至水深約10公尺處；復參以上述楊祐宗、彭雅婷、廖儲慧、曾玉萍、曾玉靜之證言，其等最遲至第2個停留點以後，即未再見到被害人，被告並自承其於第2個點至第3個點之移動過程中未見到被害人等節；再考量前開證人證稱該次移動前並無整隊、點名之情形，足認被害人之失蹤歷程，係在隊伍停留於第2個點至啟程向第3個點移動之期間，上浮至水面，而因其不知眾人嗣後抵達之第3個停留點具體所在，方2次潛入海深約8至10公尺處（即原先第2個停留點之深度）試圖會合、歸隊未果，因此與隊伍失散。
⒉被告及辯護意旨固均以前詞②置辯。惟被告自承其於第2個停
留點因水很混濁、讓其感到害怕而想停止活動，且第2點移到第3點過程中無法看到被害人，此因其一定要到一個定點才會點人，移動過程只能回頭看一下等語（見原審卷三第338至339頁），且亦供稱：當天在第二個點時，被害人趴在石頭上，他手抓著石頭；被害人在水裡面比較沒有會中性浮力，他不太用呼吸來控制自己等語（見原審卷三第326頁）。
核與楊祐宗於原審時所證：從第2個點往第3個點出發時，我沒有點人，到第3個點我點人數發現少了被害人，當下等被告回頭，我就伸食指比手勢告訴被告少一個人等語相符（見原審卷二第390、395至396、398至399、402至403頁）。顯見被告於第2個停留點發現水中能見度不佳時，不僅未停止潛水活動，見到中性浮力不佳之被害人趴在石頭上仍不以為意，且未於出發前往第3個停留點前為點名等團隊控制措施。被害人於當日下水前，既未能充分練習並掌握中性浮力、操作BCD等相關緊急安全、生存技巧，已如前述，則一旦如被害人與團隊在本案開放水域落單，本有發生恐慌、溺斃之極高風險。然被告在當日水中能見度不佳之情況下，未採取進一步之團隊控制措施即貿然帶領被告等5名學員下水，且於第2個停留點啟程向第3個停留點移動期間，發現當時水中能見度低，自身並感到害怕、學員均因無法在海中穩定身形而手忙腳亂，亦無法互相看顧、保持隊形時，復未向其等明確傳達整隊、移動之指令，更未採取點名、聚集學員等任何確保所有學員均能跟上隊伍、一起前進之團隊控制措施，即繼續往第3個停留點前進，實非妥適。況被告、楊祐宗均曾目擊被害人在第2個點扶著石頭、沉在沙地等未能穩定維持中性浮力之情狀，已可認被害人當時有可能無法順利跟上隊伍，然被告猶未採取有效、妥適之作為以掌控所有學員行進間之動態（如：使用結伴繩或蜂鳴器、縮小間距、目視學員倒退游泳等方式），聚集隊員後再出發，即貿然率隊變動地點，置被害人等5名學員於海中失散、落單之高度危險中，其行為自難謂已採取有效之團隊控制措施，以盡防止被害人因落單發生恐慌、溺斃高度風險之注意義務至明。是被告及辯護意旨此部分所述，亦非可採。
(三)被告在發現被害人與隊伍失散後，並未即時進行有效搜救、求援或採取其他必要之處置，顯未善盡其保護被害人安全之注意義務：
⒈依ADS教材說明所載：一旦同伴不見時，即應立刻上升到水面
等待，直到全體會合後方能繼續下潛（見原審卷二第138頁）；證人林高正於本院審理時亦證稱：在各大潛水教學系統、我國相關教學系統大致都有教學共識－－即當發現潛水員不見了或失散了，應該要停留在原地，所有潛水員要停留在原地，教練原地360度用目視或按壓蜂鳴器警示、尋找潛水員，若1分鐘、2分鐘沒見到失散潛水員，即應以安全上升速率上升至水面；此時若於水上未發現潛水員，即應儘快聯繫相關單位進行搜救等語（見本院卷二第194頁，卷三第42至43頁）。惟查：
⑴本案被害人於隊伍由第2個停留點移動至第3個停留點期間，
與隊伍失散等節，業如前述。且被告係於8時59分抵達第2個停留點、9時9分30秒抵達第3個停留點，於9時27分始浮出水面，並下潛至水深約10公尺處（即第2個停留點）尋找被害人，再於9時36分浮出水面後上岸，此有經被告當庭標註、由科技偵查隊製作之被告潛水錶數據圖表及被告手機截圖等在卷可證（見原審卷三第141至198、357頁）。此部分之事實，先堪認定。
⑵被告於9時9分30秒抵達第3個停留點並知悉被害人失散後，並
未即時終止全體潛水活動，仍繼續與其他學員停留於第3個停留點進行潛水活動，其後於初步搜尋被害人未果後，亦未立即向其他教練求援或報警：
①被告於原審時供稱：在下水前我明明白白的宣導，如果有走
失的話，用腳踢回水面，我在移動的狀態中，沒辦法百分之百確保每個人都跟著我，我覺得在移動過程中，在水裡面有人會跟丟是很經常的事，但我們的習慣跟被教育的方式是，如果有人跟丟，趕快到水面找人，防止學員跟丟的措施，就是要跟好教練，我不能用任何東西牽引著學員，這是危險的事情，我沒有辦法用這種方式，只能要學員跟好教練，但如果沒有跟好或中性浮力控制不好而回到水面，就在水面上等，因為當我點人數的時候找不到人，我就會回水面去找人，所有系統都是這樣子教學的；第2點移動到第3點的途中我無法回頭看到被害人在哪裏，因為我一定要到一個定點我才會點人，因為在移動的過程中我只能夠回頭看一下，到第3個停留點我一停下來以後，我一轉身，楊祐宗就跟我比手勢「1個不見了」，我就馬上比手勢「你上去找」，他就馬上上去，一向都是這樣子操作的等語（見原審卷三第324至325、
334、338至339頁）。②楊祐宗於原審時證稱：我在第2個點到第3個點中間，發現少
了被害人，當下因為我沒辦法聯絡到被告，所以等大約10至20秒被告回頭，我就告訴被告說少1個人，被告叫我立刻上浮到水面上尋找，我在水面上停留10分鐘左右沒看到人，我又下去跟被告說水面沒有人，然後被告就跟其他學員浮上水面；一般來說，遇到人失蹤，黃金救援時間應該是3至5分鐘左右；在我在水面上尋找約10分鐘的過程中，被告是在水下顧學員，我不知道被告在我下水告訴他找不到人之前，被告在做什麼，（為何不能第一次就把所有學員帶到海面上，而要等十幾分鐘後才帶上海面，這之間的考慮為何？）我不知道，我是遵從被告的指示等語（見原審卷二第390、395至39
6、398至399、402至403頁）。③彭雅婷於原審時證稱：第3個點時我感覺停留時間比較長，也
很明顯看到被告開始教曾玉萍、曾玉靜做中性浮力的控制，而且也用Go Pro幫他們拍照，因為我們那趟（即本案潛水）其實目的也是要拍一些照片、影片幫旅行社做宣傳，我就看著被告幫曾玉萍、曾玉靜拍照，我只能問助教楊祐宗，楊祐宗告訴我說沒看到，他剛剛有發現被害人不見，他有跟被告講，被告叫他去看，他去看了一下也沒看到；被告一直很輕忽的去面對被害人不見這件事情，我跟被告說被害人不諳水性，強烈要求被告趕快去找人，他才叫楊祐宗看著我們在水（面）上，自己去水下繞，沒有找到後他說被害人有可能回岸上、潛店，其實我覺得不可能，可是因為我們一行人在水上漂了好久，也沒有呼救、不知道怎麼辦，所以全部人上岸，等回到潛店發現都沒有人，當時曾玉萍、曾玉靜已經在講說要報警，被告說可以先不用，然後廖儲慧跟著曾玉萍、曾玉靜，我跟在他們後面回海邊，當我過完馬路時，我聽到有人在大喊叫救護車、要報案，當時我手上有手機，所以我也是其中一個報警的人，發現被害人時大約10點10幾分，等我們靠近的時候，我看到被害人已經躺在SUP上面被拖回來，岸邊做CPR時被害人雙眼瞪大、凸出、充血，完全沒有任何反應，按壓過程中就是血水、泡沫等語（見原審卷二第371至374頁）。
④廖儲慧於原審時證稱：到第3個停留點時，被告停在那邊做中
性浮力，那時候彭雅婷再過來問我第2次被害人在不在，我轉了一圈還是沒看到，就跟彭雅婷比了個「沒有」的手勢，那時我有看到被告教曾玉萍、曾玉靜他們做中性浮力，然後有拿Go Pro幫我們錄一下；我有看到彭雅婷去問戒護的楊祐宗，好像有去問說人好像不見了，之後彭雅婷過去找被告，跟被告比手勢表示人不見了，後來才說要全部人往上升，去找人，有比手勢叫我們全部往上；被告叫我們不要緊張，他跟我們說10米不會出人命，說被害人會浮起來，我們知道被害人水性不好，他比較怕水，所以我們請被告趕快下去找被害人，之後被告上來跟我們說找不到人、被害人應該回岸邊或潛店等我們，我們只好聽他的話慢慢游回去岸邊、潛店，都找不到人，曾玉靜或曾玉萍說要打電話報警的時候被告有阻止，彭雅婷原本還想拿著蛙鞋自潛去找被害人，被我們阻止，我就跟曾玉靜先衝去海邊看被害人有沒有回來，看了一下子，就聽到海上有人大喊要叫救護車、有人溺水，就看到有人滑SUP帶了被害人回來，當時已經是瞳孔放大、口吐白沫的狀態等語（見原審卷二第356至358頁）。
⑤曾玉萍於原審時證稱：我在第2個點要到第3個點過程中迷路
了，我是遠遠看到楊祐宗在叫我，才跟到第3個停留點，當我到第3個停留點的時候，被告有跟我做中性浮力，他有按下我的BCD，我就會慢慢浮出水面，那時被告有帶著我跟曾玉靜做中性浮力、有用Go Pro拍照，後來我想說奇怪，其他人怎麼不見了，我才跟曾玉靜浮出水面，浮出水面時被告、彭雅婷、廖儲慧跟大家都在，這時我才發現被害人不見了；我們那時叫被告去找人，被告說水那麼濁怎麼找人、這個潛水都會發生，他下去找人沒找到以後，跟我們說被害人可能回潛店，回到潛水店之後，我們有跟潛店老闆說我們找不到人，老闆說我們可以報警了，那時候我們去問被告，被告叫我們不要報警，我們是又回到海邊時，才聽到有划船的人大喊救命、趕快打119，那時就是已經發現被害人了等語（見原審卷二第317、321至324頁）。
⑥曾玉靜於原審時亦證稱：在第3個停留點，被告有過來用Go P
ro幫我拍照，還有教我練中性浮力，拍完照片之後，教練會要我自己練習浮在水面上，我自己再下來時都沒有看到人，後來我往上看，其他3位跟被告就往上游了，我跟曾玉萍才知道是要跟著往上游，上去才知道被害人不見了，我們很堅持請被告下去找人，那時他才下去找人，之後被告就上來說找不到，請楊祐宗帶我們先回岸邊、潛水店，我們那時候有反應說被害人不可能自己揹著氧氣瓶自己到岸邊等我們，我們回到潛水店的時候，被害人不在，潛水店的人說我們可以報案119，我們有問被告說要不要報案，被告堅持不報案說他要再回去找，可是我跟廖儲慧再跑回去時只看到被告在岸邊看，後來聽到大喊有人溺水，我遠遠看見被告就是站在岸邊而已，我跟廖儲慧就趕快衝過去，被害人已經被拉上來等語（見原審卷二第341至345頁）。
⒉被告及辯護意旨固均以前詞③置辯。又據前揭事證可知，被告
自承其於移動前往第3個停留點過程中即未看見被害人，是其至遲於9時9分30秒許（抵達第3個停留點之被告潛水錶時間），即已知悉被害人失蹤之事實。惟其發現此情後，並未即時終止全體潛水活動，僅指示楊祐宗上浮尋找，即繼續與其他學員停留於第3個停留點練習中性浮力及拍照等活動，直至楊祐宗搜索未果返回後，才全體上浮並自行展開搜尋。再依前述被告自承之搜救經過，其於9時27分許上浮水面，又再度下潛仍未找到被害人時，猶未報警或請求海域中其他教練協助搜救，而係返回岸上潛水店觀望，期待被害人已自行上岸，迨其決定對外求助時，被害人已遭發現並經民眾報請救護車；惟民眾報案時點已是當日10時11分許（見原審卷一第243頁），核與被告確認被害人失蹤之時點相距近50分鐘許，足見並未即時進行有效搜救、求援或採取其他必要之處置，顯未善盡其注意義務。
三、被告上揭未盡注意義務之過失行為，與本案被害人之死亡結果間，具有因果關係：
(一)本案被害人之死因為生前溺水死亡：⒈依法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書（下稱解剖鑑定報告
）所載，被害人死亡原因之綜合研判為：被害人蝶竇内有液體，氣管腔内有泡沫，支氣管内血水，肺臟呈現膨脹狀，局部肺水腫及肺泡内出血，肺泡内吸入其他異物，顏面部充血，支持死者生前發生溺水事件，因為窒息而死亡等語（見相卷第162頁）；鑑定人許倬憲法醫師並於原審時證稱：鑑定報告書上我寫的這些「肺臟呈現膨脹狀、局部肺水腫、肺泡內出血」是我會判斷他是溺水死亡的證據，我是依據屍體有這些病理上的發現，所以認為他就是溺水窒息；被害人的心臟重343公克，以這個心臟重量其實是沒有什麼會導致他死亡的原因，他雖然有高血壓病史，但依文獻說明，高血壓的心臟病要超過500公克，正常60、70公斤的人的心臟，大概就是320至360公克左右，被害人心肌有比較厚沒錯，但綜合研判他這個心血管疾病並不會導致他死亡，依照法醫專業可以排除被害人疾病與窒息死亡的關係等語（見原審卷二第299至300、第306、308頁）。
⒉復依前開被害人之潛水紀錄，其於9時10分53秒許第2次出水
後下潛，復於9時36分6秒許，潛水深度持續增加至約18公尺處再開始上浮，並於9時39分31秒許第三次浮至水面；林家輝並證稱其於距離岸邊約200公尺處，發現被害人浮在水面上，面朝下、鼻部有血、嘴巴有泡泡、面鏡裡面積滿血水，當時所處海域深度大概15至16米等語（見相卷第94至96頁，原審卷二第410至411頁）。堪信被害人生前最後之潛水地點，距離岸邊約200公尺、海域深度已可深潛至約18公尺，與被告自承當日帶領學員潛水之三個停留點（最遠距岸邊約15公尺、最深約10公尺，見原審卷一第73至74頁），有相當距離，下潛時間亦長。自前開事證以觀，此際被害人極易因落單恐慌嗆水，亦可能因迷途至離岸過遠、過深之海域，疲累脫力、緊張而無法正確操作設備器材造成溺水。佐以被害人上開經法醫解剖鑑定之死亡原因為溺水，足認被害人與團隊失散後，因事前訓練不足未能掌握中性浮力、操作BCD上浮等相關水肺潛水生存及緊急安全技巧等原因，而於操作BCD上浮、下潛之壓力變化過程中，肺臟膨脹、局部肺水腫、肺泡內出血而溺水死亡。
(二)被害人之死亡結果，客觀上可歸責於被告前揭違反注意義務之過失行為：
⒈按當代刑法理論「客觀歸責論」之架構，過失犯之成立，若
行為人藉由侵害行為①對行為客體製造了法所不容許的風險，②此不法風險在具體結果中實現了，且③此結果存在於構成要件效力範圍之內，則由此行為所引起的結果，始得算作行為人的成果而歸責予行為人；亦即行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之3項要件（最高法院110年度台上字第3063號判決意旨參照）。審諸客觀歸責理論，本案被告居於教練之保證人地位，知悉被害人未掌握水肺潛水相關生存及緊急安全技巧，疏未採取足以避免學員走失之團隊控制方法或設備，且於水中能見度不佳之情形下，即貿然帶領被害人等5名學員進行開放水域之潛水活動，亦未於感知水中能見度不佳、連自己都覺得害怕之際，即時停止潛水活動，更未於知悉被害人失散時，立即進行有效之搜索求援，已然製造了法律所不容許的風險，導致被害人落單後，因不諳如何正確操作中性浮力、BCD上浮等安全技巧，身旁又久無專業教練即時提供協助、保護以排除危險，而於獨自迷途中溺水死亡之結果，其所製造之風險與本案潛水事故之死亡結果，具有常態關連性、結果之可避免性且於注意規範保護目的範圍之內，被告自應負過失責任。從而，被告居於保證人地位怠於履行其防止危險發生義務之過失不作為，即與被害人死亡結果間具有因果關係。
⒉被告及辯護意旨固均以前詞④置辯。惟本案被告知悉被害 人
未掌握水肺潛水相關生存及緊急安全技巧，仍未盡隨時從旁戒護指導、採取有效團隊控制方法或設備、即時搜索求援等保證人之注意義務，致被害人於失蹤落單狀態下溺水死亡，其不作為已經製造法律上所不允許之風險，而該不法風險已在具體結果中實現，且無超出規範保護目的範圍或因果歷程重大偏異情事，揆諸上開⒈之說明，自無「反常因果歷程」阻斷、中斷客觀歸責之情形。縱認本案被害人曾試圖與團隊會合未果，第2次浮出水面後，未停留在水面而仍再次下潛亦為死亡結果發生之原因，被告身為帶領被害人等未取得證照之學員潛水之教練，對於在封閉水域訓練表現不佳之被害人，在失散、落單後，因不熟練、恐慌、疲憊而作出錯誤判斷、操作等危險，應有預見及作出合理風險控制之保證人注意義務，不能僅抱持「在水裡面有人會跟丟是很經常的事」之心態，或下水前僅告訴學員「沒跟好就回到水面上」等語，即得置身事外，而將事故責任推由被害人自行負責。是本案被害人縱與有過失，亦無發生因果關係中斷而解免被告前揭一連串違反保證人注意義務之責任。是被告及辯護意旨此部分所辯，仍不足採信。
四、辯護意旨又稱：曾玉萍、曾玉靜、廖儲慧、彭雅婷等人證詞有多處矛盾，且審理中之證詞竟較警詢、偵查時之證詞更為詳細，顯有互相討論、補充，刻意使被告入罪之嫌，不足採憑；且被告除照顧被害人之安全外，亦對證人即參與潛水課程之其餘4名學員有保護照顧之義務，被害人離開被告及楊祐宗之視線時，如被告離開剩餘學員尋找被害人，剩餘學員亦可能走散、走失，因而有「義務衝突」之超法規阻卻違法事由等語。然按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。且所謂義務衝突之超法規阻卻違法事由，係以履行一方之義務除侵害他方之義務外，別無他法為其要件之一（最高法院95年度台上字第2238號判決意旨參照）。本案曾玉萍、曾玉靜、廖儲慧、彭雅婷等人所為前揭證詞，關於基本事實之陳述均屬一致與其等警詢、偵訊所述並不相違，與楊祐宗之證述等卷內證據亦屬相符，並無事證足認有何互相討論、補充之情；且相對於警詢、偵訊之詢、訊問方式，其等經交互詰問及法院補充訊問後回答之內容較為詳細，亦無違常理。參諸前揭判決意旨，自不能以其等回答較為詳細或略有不符之處，即全部不予採信，或臆測其等有刻意使被告入罪之事。再者，本案被害人失散之際，其餘4名學員尚在第3個停留點而未同時失散，現實上並無安全疑慮，亦即並不同時存在須侵害對其他學員保護義務之情。被告未立即停止潛水活動，採取讓全體學員上浮水面及應儘速聯繫搜救等安全措施，反而僅指示楊祐宗上浮尋找，即繼續與其他學員停留於第3個停留點練習中性浮力及進行拍照等活動，直至楊祐宗未尋獲返回後，才全體上浮並自行搜尋，其主觀上顯無因義務衝突而產生判斷困境之情事，參諸前揭判決意旨，自與義務衝突無何關聯。是辯護意旨⑤⑥所述，均不足採。
五、至被告及辯護人雖聲請將扣案電腦錶送交Garmin公司調取案發當時被害人心率紀錄併函詢中華民國高壓暨海底醫學會等語（見本院卷一第111頁，本院卷二第139、173頁，卷三第47至48頁），惟前開醫學會係屬處理潛水疾病而非判斷死亡原因之專業機構，有卷附該會網頁資料可稽（見本院卷三第197頁），且證人即法醫師許倬憲已明確排除因疾病導致窒息之可能，亦如前述。足認心率高低充其量僅能反映被害人當時之恐慌程度，對於本案被害人溺斃死因之判斷，並無影響，自無調查之必要，附此說明。
六、綜上所述，被告上訴及辯護意旨所述，均無可採。本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第276條過失致人於死罪。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認本案被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量。查被告於進行開放水域水肺潛水課程前，本應充分教導、訓練，確保被害人等5名學員掌握水肺潛水生存及緊急安全技巧，且其知悉被害人於先前封閉水域進行之術科課程中，尚未能充分練習並掌握中性浮力、操作BCD等相關緊急安全、生存技巧，卻仍帶領被害人等5名學員貿然進行開放水域之潛水活動；復於帶領被害人等5名學員潛水時，未採取有效之團隊控制措施，致被害人在潛水過程因而與隊伍失散；再於發現被害人失散後，未即時進行有效搜救、求援或採取其他必要之處置，最終導致被害人因溺水窒息而死亡；上揭各節，均經本院依卷內事證認定如前。足認本案被告違反注意義務之程度重大，犯罪造成之損害甚鉅。又審酌被告犯後始終否認犯行，迄今未真心向告訴人等人表示歉意，獲得其等原諒，亦未賠償告訴人等人分文，反於本院開庭審理期間不斷將事故原因歸咎於被害人，除可見其未能正視己非、推諉卸責之心態，對於告訴人等人亦造成嚴重之二度傷害，犯罪後態度難認良好。原審未及審酌上情，論處被告有期徒刑1年之刑，其裁量難謂適當。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，既有理由，原判決即屬無可維持，而應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告係領有合格執照之潛水教練，當知潛水活動本身即具高度之危險性，非不具證照之一般人所能單獨從事；且被告既收費教學，即應提供專業、安全之教學服務，並負有保護潛水學員安全、避免脫隊之保證人義務，惟其竟疏於完善教學、妥為團隊控制及即時搜救，致被害人最終不幸溺水身亡，其行為違背注意義務之程度及犯罪造成之損害，均屬重大。又參酌被告犯罪後始終否認犯行、將事故原因歸咎於被害人自行造成，及迄今未賠償告訴人等人、未獲得告訴人等人原諒之犯罪後態度；暨衡酌被告於本院審理時自承：大學畢業，離婚，無子女，現擔任Uber司機，月薪大約新臺幣2至3萬元之智識程度、家庭生活及經濟狀況，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條，判決如主文。
本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官吳欣恩提起上訴，檢察官賴正聲、吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。