臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5639號上 訴 人即 被 告 臧品閎選任辯護人 張宸浩律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第112號，中華民國112年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第1317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
臧品閎犯意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑捌年。
其他上訴駁回。
事 實
一、臧品閎係成年人，於民國000年0月下旬某日，透過交友軟體TINDER（下稱TINDER）結識代號AW000-Z000000000（93年12月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱A女）之少年，臧品閎明知A女當時就讀甲高職（詳卷），可預見A女係未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於對少年以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像、販賣少年為性交行為之影片、成年人故意對少年竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之不確定故意，於111年2月22日17時許，在址設臺北市○○區○○街00巷00號之○○商旅，趁A女洗澡時，開啟其所有iPhone 11手機錄影功能，而在與A女合意為性交行為時，未經A女同意，竊錄與A女為性交行為之過程，在A女毫無所覺、無從表達反對之情況下，以此違反A女意願之方法，使A女被拍攝性影像（下稱本案影片），臧品閎即承上開營利之意圖，於111年3月間某日至4月間某日止，在其位於新北市○○區○○街0巷0弄0號4樓之3住處，以所有iPhone 11手機連接網路，接續將上開竊錄而得與未滿18歲A女為性交行為之本案影片，上傳至社群網站TWITTER（下稱TWITTER）、付費頻道網站FANSONE（下稱FANSONE）、通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）、成人色情網站PORNHUB（下稱PORNHUB），以每次新臺幣（下同）400至500元之價格販售，共獲取不法所得3萬元。嗣A女經友人告知本案影片遭散布於成人色情網站、社群網站INSTAGRAM（下稱INSTAGRAM），即報警處理，經警於111年12月20日15時許，持搜索票至臧品閎上開住處，並扣得上開iPhone 11手機，而悉上情。
二、案經被害人A女及代號AW000-Z000000000A（即A女之母，真實姓名、年籍資料均詳卷）訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，㈠就上訴人即被告臧品閎不利於己之供述，其並未爭執陳述之任意性（見本院卷第149、263、264頁），且又有其他事證足以補強其陳述確屬真實可信，自有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第147至149、262至263頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。㈣至辯護人否認下列證人警詢中陳述之證據能力部分，因本院並未援引為犯罪事實之認定，自毋庸論述有無證據能力。
二、訊據被告否認有上開違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，辯稱：A女打扮很成熟，不知道A女未滿18歲，我們是單純一夜情，不會過問A女年紀，我是竊錄，並未壓制A女之意思自由，不能認是違反A女意願之行為，我竊錄當時是想要留念，沒有想要販賣的意思等語。然查：
(一)被告於如事實欄（下稱事實）所載時間，透過交友軟體結識A女，於上開時、地，與A女為合意性交時，未經A女同意，在A女毫無所覺情況下，以其所有iPhone 11手機，拍攝其與A女為性行為經過之本案影片，其後上網販賣本案影片並獲取利潤，上開各情，為被告所坦認（見本院卷第146、151頁），且經A女於原審審理時陳述屬實，並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、INSTAGRAM申登人資料、通聯調閱查詢單、本案影片光碟暨截圖畫面、PORNHUB網站截圖畫面、被告INSTAGRAM個人帳號頁面截圖畫面、被告與A女之LINE對話紀錄、FANSONE網站截圖畫面（見偵查卷第41至61、73至87頁，偵查不公開卷第69至81、95至99頁）等證據資料附卷可稽，以及被告所有iPhone 11手機扣案可資佐證。而被告行為時係成年人，A女係93年12月生，有其等年級資料可按（見偵查不公開卷第121至125頁），則上開行為時，A女係未滿18歲之少年。此部分事實，均可以認定。
(二)按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」及公民與政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第3725號、111年度台上字第2601號、111年度台上字第1838號、110年度台上字第3486號、109年度台上字第3592號、109年度台上字第624號等判決意旨參照）。本件被告未經A女同意，在A女毫無所覺、無從表達反對之情況下，以所有iPhone 11手機錄影功能，使A女被拍攝與被告性交過程之本案影片，已認定如前述，被告所為，自屬以違反本人意願之方法使A女被拍攝性影像，被告以其僅係竊錄之偷拍行為，並未達壓制A女之意思自由為由，否認上開所為並非兒童及少年性剝削條例所規範之違反本人意願行為，依上說明，自不足取。是被告有兒童及少年性剝削條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像、同條例第38條第1項販賣少年為性交之影片、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段以及刑法第315條之2第3項、第1項成年人故意對少年販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位等客觀構成要件行為事實，至為明確。
(三)按為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定兒童及少年性剝削防制條例，為貫徹該條例之保護目的，而以被害人年齡為構成要件之犯罪，自不以行為人明知被害人未滿18歲為必要，若其主觀上已認識或預見其可能係未滿18歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意（即有不確定故意）者，仍成立本罪，課以行為人較高之注意義務。本件被告否認明知A女上開行為時係未滿18歲之人，A女就此雖於警詢時指陳：他知道我當下未滿18歲等語，然此部分僅有A女之單一指訴，且依A女其後於原審審理時，就此部分即改陳：我當時可能比較衝動，所以就直接說，但我不確定是否有跟被告講過未滿18歲這件事等語（見原審卷第157頁），是自難僅憑A女此部分單一且有瑕疵之指訴，遽認被告明知A女係未滿18歲之人而有直接之故意。然依A女於原審審理中所述：我在TINDER上認識被告，有跟被告交換INSTAGRAM的帳號繼續聊天，都有看過彼此的個人帳號限時動態或照片，我在INSTAGRAM上有發在學校的內容、有註明就讀之學校、在限時動態跟照片都有放過穿甲高職制服之照片，穿著學校制服的照片比例蠻多的，也有發過上學相關的言論，制服照片上繡的「110」年代表當時是「高一」等語（見原審卷第151至152、157、160至162頁）。被告就此亦於原審時坦認：A女有跟我說她是甲高職……在INSTAGRAM上有看到她的學校……直接交換INSTAGRAM才看到照片，交換INSTAGRAM之後就會看到A女的INSTAGRAM，看照片、限時動態等等，有看到A女上傳制服的照片等語（見原審卷第95、169至171頁）。而依被告上傳本案影片之FANSONE網站頁面，被告並有在說明欄記載「甲高職妹」（見偵字不公開卷第99頁），核與A女就讀之高職相符。綜此，被告結識A女、拍攝本案影片之時，顯然知悉A女係就讀甲高職之在校學生。又依目前學制，在學之高職生極有可能未滿18歲，此為社會生活之定則，一般人均能理解知悉，且依被告於原審審理時自承國小、國中、高中都在臺灣就讀，大概知道國小畢業年齡約12歲、國中畢業年齡約15歲、高中畢業年齡約18歲等語（見原審卷第169至172頁），是以被告自身之成長經歷，亦可因知悉A女係就讀甲高職之在校學生，而可能係未滿18歲之少年。然依被告於原審時所述：我在與A女發生性行為前，沒有確認A女有無成年等語（見原審卷第90頁），則被告主觀上已預見A女可能未滿18歲，卻仍在行為前，未為任何查核、確認，執意為上揭犯行，其主觀上顯然抱持無所謂、不在意之心態，而容認該結果之發生，依上說明，被告有不確定之故意，至為明確。
(四)被告雖以：是在行為後才知道A女是高三，被告與A女是一夜情，不會去討論彼此太多資訊，A女交友軟體上也顯示已滿18歲，且依A女INSTAGRAM限時動態，可以看到A女裝扮成熟，有刺青、抽煙，與朋友飲酒作樂，還去男模會館八大行業消費，A女還向被告說在作八大行業，被告自己跟弟弟在高三時都已滿18歲，所以才會認為A女穿著制服是在作COSPLAY，無從因為A女係就讀甲高職之在校學生，即可預見到A女未滿18歲等語。然被告辯稱是在行為後才知道A女是高三在學生等語，與上開積極事證並不相符，此部分之辯解，自不足取。至於被告所陳使用交友軟體TINDER與A女結識，該軟體有使用之年齡限制，且A女交友軟體、INSTAGRAM封面都有顯示已滿18歲等情，然坊間交友軟體固有針對使用者進行年齡限制，然多無實際之年齡審查制度，由使用者自行填寫，而高中、國中、甚至國小學生使用坊間交友軟體者，亦非少見，更遑論使用通訊軟體對外揭露之個人資料，亦常為了一己之隱私等種種不一而足之因素，並未填寫真實資料，此從A女於原審審理時所述：（TINDER的限制是18歲才能加入，所以妳加入時是捏造妳已滿18歲才能登錄？）是等語（見原審卷第152頁），亦可以確知，而被告當時同為使用上開交友軟體、通訊軟體之人，就此情不可能不知悉，是被告自難憑此主張無從預見A女係未滿18歲之人。至於被告所指A女裝扮成熟，有刺青、抽煙，與朋友飲酒作樂、到男模會館八大行業消費，並提出A女INSTAGRAM在限時動態之截圖畫面（見本院卷第103至131頁），然依其上所顯示之日期，俱為本件行為之後，且依A女就此於原審審理時所述，這均係其年滿18歲後所為之貼文等語（見原審卷第157至158頁），此等事證，自與被告行為時之主觀犯意認知無涉。被告所陳A女在本件行為前，有向其陳述去過男模會館八大行業消費，甚或從事八大行業等語，此部分僅有被告之片面陳述主張，且即使A女有此等行為，亦與實際之年齡審查並無絕對、必然之關連，是被告據此主張無從預見A女係未滿18歲之人，亦不足取。至於被告自身跟其弟弟在高三時已滿18歲，屬於其等個人之年齡事項，自與A女之真實年齡事由無關。是被告上開所陳各情，俱本件行為時其主觀上對於A女之年齡認知事項無涉，則被告稱其認為A女穿著高中制服是在作角色裝扮等語，顯然係一己推諉卸責之詞。綜此，被告以前詞辯稱其行為時主觀上對A女為未滿18歲少年沒有犯罪之故意等語，並不足採。
(五)被告於拍攝本案影片後，即將本案影片上傳至TWITTER、FANSONE、TELEGRAM，以400至500元之價格，向不特定人販售本案影片，因而獲有3萬元之收益，已認定如前述。依被告於警詢中所述：我是在A女洗澡的空檔，把手機架設在床旁錄影，等發生完性行為，就再把手機收起來，拍攝目的是上傳網站賣錢，總共上傳了3個地方，我會先張貼15秒的影片在TWITTER、TELEGRAM，有興趣的人會再跟我購買，於偵查中所述：（你拍的用途？）販售，（你販售哪些平台？）FANSON
E、TWITTER、TELEGRAM，賣1次，賣給1個人400至500元，總共獲利3萬多元各等語（見偵字不公開卷第16至17頁，他字卷第88頁反面），即已自白其上開以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像犯行時，主觀上有藉以販售營利之意圖。依卷附被告FANSONE頁面以「世新狩獵男」名稱所列：購買1個月TWD$200、購買3個月33％折扣TWD$400、購買6個月53％折扣TWD$600、購買12個月70％折扣TWD$700、200元訂購可以觀看22部影片超划算，裡面有護校妹子……外籍大奶妹……台中tinder妹……甲高職妹……櫃姊……還有推特跟tinder搭訕認識等內容（見偵字不公開卷第99頁），可見被告自始即有以透過交友軟體結識女子，其後邀約見面合意性交後，趁機拍攝性交過程影像之手法，藉以在其上開個人網站平台販售影像牟利，此情更足以佐證被告上開任意性之自白，確與事實相符。是被告其後於本案審理時辯稱拍攝本案影片僅係要留念，並無營利意圖，是之後缺錢才興起上傳網路販賣的想法等語，顯與上開客觀證據不符，自不可採。
(六)綜上所述，被告上開意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像、販賣少年為性交影片等違反兒童及少年性剝削條例第36條第3項、第4項以及修正前同條例第38條之犯行，以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之2第3項成年人故意對少年販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯行均已經證明，應依法論科。
三、論罪：
(一)查，被告行為後刑法第10條新增第8項，於112年2月10日施行，明定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。刑法於112年2月8日增訂公布「妨害性隱私及不實性影像罪」專章（即刑法第319條之1至第319條之6規定），並於112年2月8日起生效施行。其中新增訂之刑法第319條之1規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。前三項之未遂犯罰之。」，新增訂之刑法第319條之3規定：「未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。犯前項之罪，其性影像係第三百十九條之一第一項至第三項攝錄之內容者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。犯第一項之罪，其性影像係前條第一項至第三項攝錄之內容者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。前四項之未遂犯罰之。」；刑法第315條之1第2款、第315條之2第3項之妨害秘密罪則未修正。是依修法後之規定，行為人意圖營利，未經他人同意，無故以錄影竊錄他人性影像，並未經他人同意，將竊錄之性影像，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，應適用新增訂之刑法第319條之3第4項、第3項之妨害性隱私罪特別規定，法定刑度為「1年以上7年以下有期徒刑、得併科70萬元以下罰金」，並得加重其刑至2分之1，顯然重於刑法第315條之2第3項之「5年以下有期徒刑、拘役或併科50萬元以下罰金」之法定刑度，應認新增訂之刑法第319條之3第4項、第3項規定，並未較有利被告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即刑法第315條之2第3項規定。
(二)兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第3項、第38條等規定於112年2月15日修正公布，於112年2月17日生效施行。兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之
一：...三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」定義之文字修正。修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，並增訂第3項規定：「意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。」，可知修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定刑度較重，行為態樣較廣，並未較有利被告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條規定。
(三)核被告上開所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣少年為性交之影片罪以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之2第3項成年人故意對少年販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。檢察官起訴書就上開販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪部分，漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，尚有未洽，然該成年人故意對兒童或少年犯罪者，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純刑度加重，為一獨立之犯罪構成要件，且係對直接侵害之對象為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰之規定，必也行為人所犯者為侵害個人法益之罪，或侵害國家或社會法益兼具個人法益（重層性法益）之罪，始有其適用（最高法院112年度台上字第2748判決意旨參照），被告此部分所為係侵害個人隱私權，依上說明，自有該加重構成要件之適用，因起訴之基本社會事實同一，本院於審理期日告知當事人此部分所犯法條之旨（見本院卷第260、266頁），使有攻擊、防禦之機會，爰依法變更檢察官此部分所引之起訴法條，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告多次販賣本案影片予不同之人之行為，核屬密切接近之時、地實施，均係侵害同一法益，各行為間獨立性薄弱，主觀上亦出於單一犯意，應視為數個舉動之接續施行，均應評價一行為。被告係基於販賣本案影片牟利之目的而為上開犯行，其犯罪目的同一，具有局部同一性，依一般社會通念應評價為一行為，而屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪處斷。被告所犯此部分罪名，係對被害人為未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
(四)按想像競合及法規競合（或稱法條競合）形式上均屬一行為而觸犯數罪名。前者，乃行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，本應成立數罪，惟因刑罰評價之對象係行為本身，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第 55 條前段因而規定從一重處斷；後者，乃由於刑法條文重複或錯綜複雜之規定，使得行為人以一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，但因僅有一行為且數法條所保護者為同一法益，是僅能選擇其中一法條論罪，否則有違重複評價禁止原則。至構成法規競合時，應如何選擇最妥適且充分評價該行為之刑罰條文，學理上大致可分為特別關係（即其中一犯罪構成要件，除包含另個犯罪構成要件之所有要素外，尚有該條文所無之特別要素，此時該特別條款優先於普通條款。例如刑法之殺害直系血親尊親屬罪，為同法殺人罪之特別條款）、補充關係（即其中一犯罪構成要件，乃用以補充另個主要構成要件之不足，此時該主要條款優先於補充條款。例如教唆犯為正犯之補充條款）、吸收關係（即因實現不法內涵較重之主要行為構成要件，通常必然會同時實現另一較輕之伴隨構成要件，此時僅需適用主行為條款，較輕的典型伴隨行為之構成要件則為主行為吸收，而排斥不用，此時以主行為條款吸收典型伴隨行為條款。例如收受賄賂吸收要求賄賂）等類型（最高法院109年度台上字第3475號判決意旨參照）。就刑法第235條第1項販賣猥褻影像而言，修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定，包含刑法第235條第1項之構成要件要素，亦足以涵蓋兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文、刑法第235條第1項之成年人對少年犯販賣猥褻影像罪之構成要件要素，是修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文、刑法第235條第1項之罪，二者間為法條競合之特別關係，依上開說明，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定予以評價即足，檢察官起訴書認為此部分應再與刑法第235條第1項之罪論以想像競合犯關係，容有未洽。檢察官起訴書所犯法條，雖併援引刑法第315條之2第1項之規定，然因起訴書之犯罪事實，並未論及被告有該規定之意圖營利供給場所、工具或設備，以便利他人為竊錄上開非公開活動及身體隱私部位之構成要件事實，應認此部分所引之法條係屬贅載，因非在本案起訴之範圍，自無庸另為論述說明。
(五)被告以其在本件之前車禍受有傷害為由，主張其行為時欠缺識別能力等語。按行為人於行為時之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案具體情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達影響責任能力程度之精神狀態情形，逕行判斷（最高法院109年度台上字第536號判決意旨參照）。依卷附被告所提之診斷證明書（見本院卷第221至225頁），其係於108年10月13日因車禍之腦部傷害，出現個性變的衝動、注意力難以集中等症狀，經持續診療後，電腦斷層已無出血之狀況，因腦部損傷，現仍有注意力不集中與記憶力不佳之情形，持續有中樞神經系統遺存障礙，學習力與勞動力較一般人低下。是以被告車禍腦傷經治療結果，目前僅有注意力不集中、記憶力不佳，以及學習力與勞動力較一般人低下，此等情狀，俱與辨識行為違法或依其辨識而為行為等責任能力事項無涉，更遑論被告上開行為時，可以使用通訊軟體與A女聊天結識，並相約見面，可見其辨識行為違法或依其辨識而為行為能力，並無因上開障礙而受影響之顯然情形，本件自無刑法第19條之適用，是辯護人聲請將被告送精神鑑定等語，此部分調查證據之聲請，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，並無為無益調查之必要。末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。本案被告為牟取私利，以違反A女意願之方法，使A女被拍攝性影像，嗣後在網路上任意販賣，與保護少年免於成為色情影片拍攝對象，維護少年身心健全發展之普世價值相違，更遑論被告始終不認為自己所為對少年有何侵害，客觀上顯不足以引起一般人同情，依上說明，自無依刑法第59條規定減輕其刑之適用餘地。
四、原審認為被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告於上開行為時係基於不確定故意，已認定如前述，原判決僅憑被告行為時知悉A女係就讀甲高職之在校學生，即認定被告明知A女係未滿18歲之少年而基於直接故意犯罪，此部分事實認定，尚有未洽。被告上開販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪部分，原判決未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪之加重構成要件，又被告此部分所為，並無刑法第315條之2第1項之構成要件行為事實，原判決併論以刑法第315條之2第1項之罪，而被告上開所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪，已足以包括評價刑法第235條第1項之罪，原判決就此部分併論以刑法第235條第1項之罪，而與其餘各罪依想像競合犯關係為評價，此部分之法律適用，俱有未合。被告上訴意旨仍執前詞否認有上開違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，並無理由，然原判決罪刑部分有如前述認事用法不當之處，仍無可維持，應予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟一己私利，竊錄並上網販賣本案影片犯行，侵害未成年之A女性隱私法益，以現今複製、轉傳、翻拍、備份影片至為容易之網路社會，短時間內本案影片恐怕難以消失，被告所為影響無遠弗屆，對A女之身心將造成重大戕害，更與保護少年免於成為色情影片拍攝對象，維護少年身心健全發展之普世價值相違，被告犯後又未能正式自己違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，本應責罰相當，但念及被告所為是基於不確定之故意，且已與A女達成調解並已履行完畢，有調解筆錄可按（見原審卷第131頁），且經A女陳述明確（見本院卷第266頁），並考慮被告無其他前科，素行非差，及被告自述為：大學休學，現在貨運公司從事理貨員，月收入約新臺幣3萬元，未婚、無子女需扶養（見原審卷第176頁，本院卷第268頁），以及A女於本院陳述之量刑意見（見本院卷第266頁）等一切情狀，改量處如
主文第2項所示之刑。
五、按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是被告就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收。雖原判決罪刑部分有如前述應撤銷之事由，但原審就沒收部分，業已說明：依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，就原判決附表編號4所示之性交行為影片及電子訊號，係性影像及其附著物，應依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定宣告沒收，如其附表編號2所示之扣案手機，係被告用以拍攝本案性影像之物，應依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，未扣案之販賣本案影片所得價金3萬元，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案如其附表編號
1、3所示之物，無證據證明與本案有何關聯，爰不宣告沒收之理由，經核並無違誤。因沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），故仍應認此部分關於沒收之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鄭雅方提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 呂寧莉法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 113 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。