臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5037號上 訴 人即 被 告 江永隆選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第139號，中華民國112年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第98、807、5663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江永隆犯幫助販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、江永隆知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之毒品，依法不得販賣、施用，因吳汶澤向其表示欲購買甲基安非他命以供施用，江永隆亦知李謹宏（經原審判決有期徒刑2年8月確定）應有管道，竟基於幫助販賣及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國109年12月24日上午10時7分許，以其所有之門號0000000000號行動電話撥打李謹宏持用之門號0000000000號行動電話，為吳汶澤傳遞訊息而詢問甲基安他命之價格，再於同日上午10時許，持其所有之門號0000000000號行動電話，將吳汶澤之行動電話門號「0000000000號」、「七堵南興路39號」、吳汶澤之綽號「賓士」等聯絡訊息，傳送至李謹宏持用之上揭門號行動電話，李謹宏得知上揭訊息後，即自行與吳汶澤聯繫交易甲基安非他命事宜，後於同年月25日凌晨某時，在基隆市七堵區南興路菜市場，販賣重量約2公克之甲基安非他命予吳汶澤，並向吳汶澤收取新臺幣（下同）4,000元對價，而完成交易，吳汶澤並持以施用。因警方對李謹宏使用之上開行動電話實施通訊監察，故查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第65、66、129、130頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告江永隆固承認有於事實欄所載之時間，依事實欄所載之方式與同案被告李謹宏通話，並傳送如事實欄所載之訊息，其與李謹宏及證人吳汶澤（下均逕稱姓名）間，各有如卷附通訊監察譯文所示之對話，嗣李謹宏與吳汶澤有依事實欄所載方式完成甲基安非他命交易等事實，惟否認有幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，辯稱：我純粹幫吳汶澤即綽號「賓士」之人，他來找我聊天，問我有無門路買甲基安非他命，我受他之託，遂介紹李謹宏給他認識，之後即由他們自行聯絡購買毒品事宜，我雖然有詢問價格，只是站在買方立場順口詢問能否便宜一些，沒有涉入其等關於價格、數量之決定，我沒有與李謹宏共同販賣之營利意圖，也沒有從李謹宏賣毒品的錢裡面拿來扣抵我的債權，我至多是構成幫助施用或持有等語。經查：
㈠被告就其知悉吳汶澤有購買甲基安非他命供己施用之需求後
，因知李謹宏應有甲基安非他命可供出售，遂於事實欄所載之時間、方式與李謹宏通話，其與李謹宏及吳汶澤間，各有如卷附通訊監察譯文所示之對話等客觀事實，業於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵字第807號卷第61、62頁，偵字第98號卷第75、77頁，原審卷第147、400頁，本院卷第64、68、106、128、129、134頁），核與吳汶澤、李謹宏所述相符，並有被告與李謹宏、李謹宏與吳汶澤間之通訊監察譯文在卷可佐（偵字第98號卷第22頁），此部分之事實首堪認定無誤。㈡按毒品之買賣行為，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、
收款、交貨等有關販賣之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯；若單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，則同時成立幫助施用與幫助販賣毒品罪（最高法院109年度台上字第2708號刑事判決意旨參照）。
㈢本案被告於警詢初始即供稱：我不知道1個2千是多少重量，
我傳地址給李謹宏，我不知道有沒有完成交易，我只是確認他們有沒有遇到等語（偵字第807號卷第61、62頁）；於偵訊時亦證稱：我是因為租車認識李謹宏，吳汶澤曾在我店裡工作，我們算熟識，我都叫他「賓士」，109年12月24日之通訊監察譯文是我與李謹宏之對話，因為吳汶澤他向我表示他需要買毒品，詢問我有無門路，我就請李謹宏與吳汶澤聯絡，他們自行聯絡購買毒品的事情，我就沒有參與了等語（偵字第98號卷第73、75頁）；於原審準備程序時先否認有檢察官起訴之犯罪事實，嗣雖曾表示承認有檢察官所起訴之犯罪事實，然未述及具體內容（原審卷第125、147頁），且於原審審理程序時仍否認販賣第二級毒品犯行，陳稱是吳汶澤一直要其幫忙，其只是幫忙購買毒品而已（原審卷第399、400頁），自無法認定被告有自白犯行，應認被告於偵審時均僅承認幫助吳汶澤向李謹宏購買毒品之客觀事實。
㈣依卷附被告（B）與李謹宏（A）間109年12月24日上午10時7
分58秒之通訊監察譯文內容（被告持用其所有之門號0000000000號行動電話）：
A：喂
B：你在睡喔
A：你誰
B：車行
A：我現在在五股
B：現在有比較便宜？
A：沒啊，不然就變成一個2000啊
B：他要4個，菜市場，我傳地址給你嗣被告即以其所有之門號0000000000號行動電話，接續於同日上午10時17分31秒、18分28秒、18分49秒傳送吳汶澤之行動電話門號「0000000000號」、「七堵南興路39號」、吳汶澤之綽號「賓士」等訊息，至李謹宏持用之門號0000000000號行動電話（偵字第98號卷第22頁），核與證人吳汶澤於警詢陳稱：這段譯文內容我不清楚他（即被告）有這樣傳，但我大概知道意思，因為被告知道我要毒品安非他命，所以被告就有傳給李謹宏說我要毒品安非他命，請他跟我聯絡等情相符（偵字第807號卷第170頁）。
㈤再依卷附被告（B）與李謹宏（A）間109年12月24日上午10時
19分18秒至10時29分35秒間之通訊監察譯文內容（被告持用其所有之門號0000000000號行動電話）：
A：喂
B：有看到嗎（偵字第98號卷第22頁）可知被告以簡訊傳送吳汶澤之個人資料與聯絡電話予李謹宏後，主要向李謹宏確認其有無跟吳汶澤聯絡上，並未再過問其等欲交易之數量、價額等交易內容。
㈥再依卷附吳汶澤（B）與李謹宏（A）間之通訊監察譯文內容
，可知其等先於109年12月24日上午10時41分34秒有如下對話：
A：喂
B：你誰
A：車行朋友
B：喔喔喔好後於當日24時16分9秒許再有如下對話：
A：我在南京街口
B：哪裡
A：你不是在南京路
B：對啊，你有看到全家嗎
A：有
B：我過去找你
A：我開現代1102
A：我在自治街12號
B：我找一下，我只知道南興路口而已
A：喔（偵字第98號卷第22頁）依上足見被告與李謹宏於109年10月24日上午10時許聯繫確認其與吳汶澤有搭上線後，即未再與李謹宏聯繫討論該筆交易之確切內容、見面地點或碰面方式，嗣於同日凌晨12時許係由李謹宏與吳汶澤自行聯繫碰面交易，則依上述通訊監察譯文內容，被告除告知李謹宏(賣方）有關吳汶澤（買方）之聯絡資訊，提供有意購買毒品之潛在交易對象及相關訊息外，並無證據足認被告有告知吳汶澤賣方之出價為何、確切交易地點與時間為何，被告亦未明確告知李謹宏買方實際要購買之數量及出價為何，故依卷內上開證據，尚難認為被告有站在賣方或買方立場，告知並確認交易之主要內容為何，而進行買賣行為之磋商。㈦參諸證人吳汶澤於檢察官偵訊時具結證稱：我曾在被告經營
的車行工作過，就詢問被告有無認識的人在賣毒品，卷內109年2月24日我與李謹宏之通訊監察譯文，是李謹宏傳簡訊問我人在哪裡，我們約定以4500元交易2公克安非他命，我將現金交給他，他將毒品交給我，這次交易有成功等語（偵字第807號卷第255頁）；及其於警詢時陳稱：卷內通訊監察譯文是我跟李謹宏交易2公克安非他命，金額4千元，有交易成功，...我那時工作很辛苦，加上有些事心情不好，就主動問被告有無認識的朋友，被告有無獲利我不清楚。...有施用甲基安非他命等語（偵字第807號卷第170-173頁）。可知證人吳汶澤就該次交易之金額前後所述不一，其嗣後經原審及本院均傳拘未到，有報到單、拘提報告書等存卷可參（原審卷第293、383、401-405頁，本院卷第103、113-125頁），亦無法進行詰問確認該次交易金額為何。參酌被告雖曾向李謹宏表示「他」（指吳汶澤）要4個，然此僅係直接轉達買方原欲購買之數量或價額，李謹宏於前開通訊監察譯文中並未加以確認此係數量或價額，亦未表示同意與否，嗣後係由李謹宏與吳汶澤自行聯絡，且最終交易價格亦可能係吳汶澤於偵查中所述之4500元，自無法僅因被告曾於對話中表示「他要4個」，即認被告有參與議定交易條件之行為，遑論此部分僅為買方之要約，並非賣方所述之交易條件。㈧李謹宏就此部分販賣毒品犯行認罪，原審認定之犯罪事實係
李謹宏與吳汶澤於該日交易2公克、4000元之甲基安非他命，然起訴書係認定販賣價金為4500元，有起訴書、李謹宏之筆錄及原審判決在卷可稽（原審卷第7-9、125-126、195-19
6、307-315頁）；是李謹宏固於警、偵訊時稱：109年12月24日有以8千元販賣4公克安非他命給吳汶澤，成本是6千元，該次賺得2千元都交給被告，因為之前租他的車有欠他錢云云（偵字第807號卷第8-9、275頁），然此與其嗣後認罪及原審認定之判決內容不同，亦與吳汶澤證述之內容歧異；自無法遽以採憑作為不利被告之認定。再被告固於警詢時曾稱：李謹宏跟我租車，因撞車有欠我錢，到現在還沒還完，我有要他多少匯一點錢給我等語（偵字第98號卷第8-10頁），然其所述請李謹宏匯錢之對話，係在本案案發後之對話；再者，被告縱認介紹吳汶澤向李謹宏購買甲基安非他命，可使李謹宏獲利，然依卷內證據既無法證明被告確可直接從中獲利，亦即被告與李謹宏業已談妥本次交易其等各別可分配之利潤為何？抑或其等已有毒品交易成功可分配一定成數獲利之默契或慣例，自無法僅因被告容有藉由李謹宏販毒獲利，而較易要回欠款，可因此間接獲利之犯罪動機，即認被告係基於與李謹宏共同分配利潤之營利意圖，分擔販賣甲基安非他命之犯行。
㈨綜上所述，被告於知悉吳汶澤有自行施用甲基安非他命之需
求而欲購入上開毒品後，因知李謹宏應有上開毒品可供販賣，乃告知李謹宏其友人吳汶澤有購買需求，而將吳汶澤之聯絡方式提供給李謹宏，由其等自行聯繫磋商交易數量、金額與交易地點；被告雖有簡單詢問李謹宏「現在有比較便宜？」，然卷內並無相關證據足認其有再就確切之交易數量與價格進一步與買賣雙方確認之情，而係由買賣雙方自行洽商，自難率認被告就吳汶澤最終之買入數量與價額，業已知悉，遑論卷內並無任何證據足徵被告與李謹宏已談妥分潤數額。又被告若與李謹宏真有分潤成數之默契，其應希望吳汶澤買入之價格越高越好，怎會詢問李謹宏「現在有無較便宜」？又其等若已有分潤之慣例或默契，李謹宏又怎會於接獲被告來電初始，詢問「你誰」？依上各節，實無法認定被告有與李謹宏共同販賣甲基安非他命以營利之犯意，亦無從認定其有分擔販賣構成要件之行為，惟其有幫助李謹宏販賣甲基安非他命及幫助吳汶澤購入上開毒品以施用之犯意，應堪認定。
二、論罪與刑之減輕事由：㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例
第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告以一行為同時觸犯前述兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助販賣第二級毒品罪處斷。被告未為販賣毒品之構成要件行為，亦無證據證明其自買、賣任一方受有報酬，自均應論以幫助犯。起訴書認被告與李謹宏為販賣第二級毒品之共同正犯，容有誤會，應予更正。又起訴書雖未述及被告幫助吳汶澤施用第二級毒品之犯行，惟此部分與業經檢察官起訴之幫助販賣第二級毒品犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，且原審及本院審理時，當事人均已就此部分罪名及犯罪事實予以辯論，於程序保障並無欠缺，此部分自為起訴效力所及，本院當併予審究。
㈡被告係基於幫助李謹宏販賣第二級毒品之犯意，而為構成要
件以外之行為，為從犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈢被告於偵查及歷次審判中，均承認有如事實欄所載之客觀犯
行，僅爭執其未具幫助「販賣」第二級毒品之「犯意」，此部分究應認定為幫助犯或共同正犯，屬法律適用之問題，惟被告已就自己所為之客觀犯行予以坦承，應得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案僅係受人之託，居中介紹毒品交易，且交易毒品之數量僅為2公克之甲基安非他命，交易價金僅為4,500元，且係在朋友主動邀約之情況下幫助其達成交易，買賣雙方亦為吸毒友儕間之小額有償轉讓，與在網路或透過特定通路大量頻繁販售毒品予不特定多數人之情節顯然不同；且被告並無任何毒品相關案件之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第45-51頁），足徵其係受友人所託，方為本案居間介紹之犯行，主觀惡性並非重大；又其於案發前除於80年間有業務過失致死、105年間有賭博之科刑及執行紀錄外，並無任何前案紀錄，益見其素行尚可，未見強烈之反社會性；故縱處以前揭經減輕後之最低法定本刑，仍有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並遞減輕之。
三、撤銷改判之理由以及量刑：㈠原審詳予調查後，認被告係犯共同販賣第二級毒品罪，而量
處有期徒刑5年4月，雖非無見。然被告係基於幫助之犯意，為販賣毒品構成要件以外之行為，且同時幫助吳汶澤施用毒品，應屬販賣及施用甲基安非他命之幫助犯，業如前述，原審認被告係販賣第二級毒品罪之共同正犯，尚有未合；被告僅承認其構成幫助施用毒品罪，雖有未當，然其辯稱並非販賣毒品罪之共同正犯，非無理由。是原判決關於被告部分既有前述不當之處，即應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告於行為時已60餘歲，並無任何毒品相關之前案紀
錄，亦無重大犯罪紀錄，素行尚佳，其經友人主動委託幫忙方為本案犯行，主觀惡性並非重大，所幫助販賣之第二級毒品數量、價格並非鉅大，再考量其並未獲利、其犯罪動機、目的、手段，犯後尚能坦認客觀事實之犯後態度，與其自述高中肄業、已婚、小孩均已成年，現從事租車業等智識程度與家庭、生活、經濟狀況（本院卷第134頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：㈠被告否認就本案犯行有何獲利（原審卷第398頁，本院卷第64
、69、106、129頁），而李謹宏之供述亦不足以認定被告因本案直接獲有報酬，業如前述，自無從認定其有犯罪所得。㈡被告供稱其持扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1
張）與未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，與吳汶澤、李謹宏聯繫本案犯行（原審卷第393、394頁），並有上揭通訊監察譯文在卷可參，上開電話及SIM卡顯係被告持與李謹宏、吳汶澤聯繫本案幫助販賣及施用毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），亦應依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第30條、第38條第4項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 113 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
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