臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5145號上 訴 人即 被 告 林勁曄選任辯護人 粘舜權 律師
粘世旻 律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第77號，中華民國112年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第43804號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告僅對原判決之刑及保安處分（監護處分）上訴（本院卷第70至71頁、第99頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑、緩刑等）及保安處分是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收等部分，合先敘明。
二、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告前因違反兒童及少年性剝削防制條
例，經原審法院判處有期徒刑1年8月，緩刑4年，本次再犯，係因輕度智能不足，至其辨識行為能力，顯著降低所致，由於被告之整體智能約國小高年級程度，是否能於前案緩刑期內，有足夠之控制能力因應，誠屬有疑，考量被告智能不足，且為弱勢家庭，與母親相依為命，客觀上應足以引起一般同情而顯然可憫之情，猶有情輕法重，原審未依刑法第59條減輕其刑應有誤會，請依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，併給予緩刑之宣告，至於保安處分（監護處分）請一併審酌其必要性云云。
㈡刑法第59條適用之說明：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告雖坦承犯行，惟其僅為滿足個人私慾，率然使被害人甲 （民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）製造猥褻行為之電子訊號，傳送供其觀覽，對社會風氣及甲
身心發展影響重大，嗣更用不同之IG帳號分飾二角，以前次取得之猥褻電子訊號，傳送信息，脅迫甲 行無義務之事，與之發生性關係，復又要求甲 製造猥褻電子訊號，傳送供其觀覽，雖甲 對於上開訊息均未再予以理會，而未能得逞，然考量被告前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經原審法院以109年度訴字第461號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑4年確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，竟於緩刑期間再犯本案，兼衡被告於本案中為前揭犯行之目的、手段及次數等一切犯罪情狀，顯見被告於前次犯後，緩刑期間，未能知所警惕，有所悔悟，仍心存僥倖，客觀上尚難認有特殊原因，而足以引起一般同情而顯然可憫之情。雖被告上訴主張，因被告智能不足，辨識控制力低下，請求依刑法第59條減輕其刑云云，惟原審於判決事實欄一㈠、㈡所為，均已依刑法第19條第2項減輕其刑，其中事實欄一㈡部分，又依刑法第25條第2項遞減其刑，已無宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，自無刑法第59條規定之適用。另被告上訴主張被告為弱勢家庭等情（見本院卷第29至32頁、第98至99頁），均僅為依刑法第57條規定審酌科刑輕重之情狀，與本案犯罪情狀有無情輕法重、顯可憫恕之認定無涉。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，要非可採。
㈢量刑輕重之審酌：
又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法，最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照。查原審認被告為滿足自己私慾，無視告訴人僅為未滿18歲之少年，竟利用告訴人年少慮淺，對於性隱私及性自主判斷能力未臻成熟之際，仗勢年齡及社會經驗上之優勢，對其為本案犯行，既漠視他人之性自主權，亦戕害告訴人身心發展，可能損及日後對於兩性關係之認知，所為實值非難；惟念被告犯後終能坦承犯行，正視己非，且與告訴人之法定代理人調解成立，此有原審法院112年度司刑移調字第208號調解筆錄1份在卷可稽（見原審卷第77至78頁），兼衡被告之素行（參卷附本院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第231頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑1年8月及11月，復審酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、犯罪時間間隔、暨考量犯罪所生整體危害，基於責任非難重複程度、定應執行刑之恤刑目的、罪刑相當與比例原則等情，定其應執行之刑有期徒刑2年2月。顯已詳予審酌刑法第57條各款情狀，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，且所量處之刑度，已屬法定低度刑，尤無任何過重之可言，被告及其辯護人執前詞請求從輕量刑，自無理由而應予駁回。
㈣緩刑之說明：
再按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。被告非僅他案前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行完畢，且本案原審定應執行有期徒刑2年2月，並經本院駁回其上訴，法院宣告之刑已逾有期徒刑2年，自不符合「2年以下有期徒刑」之緩刑要件，被告請求為緩刑之宣告，於法未合，一併指明。
㈤監護處分：
⒈原審之說明：
末按有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護，但必要時，得於刑之執行前為之；前2項之期間為5年以下，刑法第87條第2項、第3項前段分別定有明文。查被告經認定符合刑法第19條第2項之規定而予減輕其刑，業如前述。而本案被告依亞東醫院精神鑑定報告書「認被告已是2度涉犯犯罪事實雷同之兒少性剝削案，恐有相當之再犯風險，故依刑法特別預防之功能，建議對被告施以監護處分，但以門診治療為宜，先由具性心理專業訓練之門診治療團隊為被告進行完整評估，包含診斷性會談、心理衡鑑等等，以更深入了解被告之性心理狀態，再由治療團隊依臨床診斷及心理衡鑑結果綜合判斷，擬定針對被告性心理狀態之治療計畫內容，包括，自我控制、人際關係、性教育、認知重建、再犯預防等，各項治療的提供，應依被告之認知功能與個性特質做個別化之設計，以簡單具結構性之語言，使被告能理解，並藉由社區中真實生活做情境教學，教導被告做社會情境與人際關係之判斷，事後就其行止給予適當之回饋。建議監護處分時間至少半年至一年以上，期間依治療之進程，就每一步的治療細節内容與時間做動態性之調整，並持續觀察被告之性偏好。因被告智能有所缺損，所有治療實有賴治療師與家人共同協助，方能真正達到矯治、教化特殊行為人之功能等語(見原審卷第193、195頁)。」是原審衡酌被告接受鑑定之時間為112年5月30日，距今非久，其仍可能因受其心智缺陷即輕度智能障礙之影響，導致其辨識行為違法及依其辨識而行為能力顯著降低之情形下，進而再次產生犯罪行為，故為避免被告未受適當且持續性之專業治療，導致其有再犯之虞，認有令被告入相當處所或以適當方式（即如上開鑑定報告書所述門診治療），施以監護之必要，諭知被告於受刑之執行完畢或赦免後，應入相當處所或以適當方式，施以監護6月。另被告於施以監護期間，如認無繼續執行之必要，得由檢察官依刑事訴訟法第481條第1項、刑法第87條第3項但書規定，向法院聲請免除繼續執行監護處分。
⒉就原審所為依刑法第87條第2項前段、第3項前段規定，以
期被告得接受適當治療處遇，避免因被告心智缺陷而對他人造成無法預期之危害，俾兼維護公共利益，同啟自新等目的，諭知被告於受刑之執行完畢或赦免後，應入相當處所或以適當方式，施以監護6月之裁量，核其已具體說明其審酌之基礎，包含亞東醫院之鑑定及其結論，並衡酌被告前案及本案所犯次數及前案單純施以刑罰，並給予緩刑之宣告，尚無法導正被告之非行，足見，單純之刑罰制裁尚無法使被告能有效之受到約束及引導，被告因而再犯本案同類型之犯罪可能性確實甚高，有施以監護保安處分之明確必要性。從而，原審所為前述刑後監護處分及其年限，已然衡平考量被告自由拘束期間長短及監護治療之必要，核屬允當，辯護人上訴質疑監護處分之必要性，並無理由。
㈥綜上，原審之量刑均無逾越法定刑度，亦無明顯濫用裁量權致
有量刑過重或重複評價之情事，難認有何不妥之處，有關監護保安處分，亦屬允當，未見有何違法裁量之舉，故被告上訴為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孟玉梅提起公訴，被告提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。