臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5276號上 訴 人即 被 告 戴瑋德選任辯護人 陳俊隆律師上 訴 人即 被 告 鄭燻毅選任辯護人 吳誌銘律師(法扶律師)上列上訴人等因重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第922號，中華民國112年9月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署111年度少連偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決就戴瑋德、鄭燻毅部分撤銷。
戴瑋德共同犯重傷害未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年玖月，應執行有期徒刑肆年陸月。
鄭燻毅成年人與少年共同犯重傷害未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年柒月，應執行有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
事 實
一、梁顥嚴（綽號「小白」，本院另行審結）、戴瑋德、鄭燻毅為友人，並均為幫派份子，少年張○翊（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）為跟隨鄭燻毅之小弟；少年賴○妏（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，綽號「栗子」）則係跟隨梁顥嚴，聽從梁顥嚴指示行事之小妹；呂𥡪蓉（經檢察官為不起訴處分）則係戴瑋德之女朋友。詎梁顥嚴因於111年5月14日當日及此日之前與不同幫派之成員邱柏翔、曾翔麟有糾紛，而欲予教訓，其與戴瑋德均明知停車場為公共場所，如在停車場聚集三人以上施強暴脅迫，顯會造成公眾或他人恐懼不安，且亦明知開山刀之刃長、刃寬及重量顯非尋常刀刃可得比擬，且刀刃鋒利，具有相當之殺傷力，已預見如持以朝他人四肢、軀幹任意揮砍，極有可能會砍斷他人四肢之神經、韌帶或肌腱，而造成他人四肢機能毀敗或嚴重毀損之結果，竟仍首謀而邀集戴瑋德尋釁，且與戴瑋德共同基於公然聚眾施強暴及縱使發生重傷害結果亦不違背本意之重傷害不確定故意之犯意聯絡，先指示與其有傷害犯意聯絡之賴○妏，邀約其前男友邱柏翔於同年月15日晚間前往西門町逛街，並回報其等行蹤、所駕車輛樣式及車牌號碼。梁顥嚴得知邱柏翔、曾翔麟所在位置後，遂攜帶開山刀3把(長約50公分)約同戴瑋德，並由戴瑋德駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載呂𥡪蓉、梁顥嚴前往西門町；梁顥嚴並透過賴○妏聯絡得知曾翔麟駕駛車牌號碼0000-00之廂型車(下稱本案廂型車)停放在位於臺北市○○區○○街00號之峨眉停車場4樓後，其等即於同日21時18分許前往峨眉停車場4樓，並將車輛停放於曾翔麟停放位子附近等候。嗣鄭燻毅及張○翊得知戴瑋德所在位置，亦前來會合。梁顥嚴亦告知鄭燻毅及張○翊將以持刀揮砍之方式教訓邱柏翔及曾翔麟。鄭燻毅及張○翊亦明知此舉將會造成公眾或他人恐懼不安，並有造成邱柏翔、曾翔麟重傷害之高度可能性，卻與梁顥嚴、戴瑋德共同承上犯意聯絡，由梁顥嚴、戴瑋德、張○翊各持1把開山刀負責砍擊邱柏翔、曾翔麟，而鄭燻毅則負責尾隨邱柏翔、曾翔麟，從後包抄，並在旁攝影。謀議既定，呂𥡪蓉即駕駛上開戴瑋德之車輛先行離開，其等則於曾翔麟停車處周遭停放車輛之車尾後方埋伏。同日22時許，曾翔麟、邱柏翔及賴○妏返回峨眉停車場4樓欲取車，鄭燻毅則持續尾隨其等之後。梁顥嚴、戴瑋德、張○翊見首先抵達之曾翔麟欲開啟車門，即突然自附近車輛後方衝出，由梁顥嚴、張○翊持刀揮砍曾翔麟，戴瑋德則衝向跟在後方而來之邱柏翔，邱柏翔見狀即往回跑，戴瑋德及揮砍完曾翔麟後衝出車道之梁顥嚴亦持刀向其追去，尾隨邱柏翔身後之鄭燻毅見邱柏翔逃逸，則伸手及以其身體阻擋邱柏翔逃離現場，使邱柏翔因而與梁顥嚴及戴瑋德之距離拉近，梁顥嚴、戴瑋德待追上邱柏翔後，隨即朝其後背、腿部後方持續揮砍，並於邱柏翔倒地後，再持刀砍擊邱柏翔腳部數下後，與鄭燻毅、張○翊先後逃離現場。曾翔麟因而受有右手肘開放性骨折、左肱骨開放性骨折及背部多處撕裂傷等傷害，邱柏翔因而受有右側肱三頭肌斷裂、左側背闊肌部分斷裂、左側伸足拇長肌斷裂、左側伸趾長肌斷裂、左側脛前肌斷裂、左側半腱肌肌腱斷裂、右側闊筋膜張肌肌腱部分斷裂、右側肱骨後外側骨折、左側腓骨幹骨折等傷害，幸其等因及時就醫，而未生重傷害結果。嗣警方接獲報案，經調閱現場監視器影像畫面，而循線查悉上情。
二、案經邱柏翔及曾翔麟分別訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：本案下述據以認定上訴人即被告戴瑋德、鄭燻毅犯罪之供述證據，檢察官、被告等及渠等之辯護人等於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告戴瑋德、鄭燻毅之辯解：㈠訊據被告戴瑋德固供述有於上揭時、地追砍告訴人邱柏翔之
行為，而坦承犯有普通傷害罪及聚眾施強暴罪，惟矢口否認有何重傷害之犯意云云，辯稱：被告梁顥嚴找我過去要找邱柏翔談判，他們本來就有糾紛，我到現場才拿到開山刀，當時是想要給邱柏翔一個教訓等語。戴瑋德之辯護人則為其辯護以：本件起因係梁顥嚴與邱柏翔間之嫌隙，戴瑋德與告訴人等並無深仇大恨或牽涉重大利益，故其主觀上無重傷害之故意，且客觀上僅砍邱柏翔一、兩刀，告訴人等受傷部分，均係四肢及背部，戴瑋德等人於攻擊之際並未稱要讓其斷手斷腳，另梁顥嚴亦證稱需避開人身要害，本件應僅構成普通傷害；再以，縱認戴瑋德為共同正犯，則本案梁顥嚴一開始攻擊之對象既包含邱柏翔、曾翔麟，其主觀上即基於單一傷害2人之犯意，侵害地點亦同一，客觀上具備時空密接性，應屬接續犯等語。
㈡訊據被告鄭燻毅固供述有於上揭時、地在梁顥嚴、戴瑋德追
趕邱柏翔當下，阻擋邱柏翔離開現場之行為，而坦承對邱柏翔犯有普通傷害罪，惟矢口否認對曾翔麟涉有傷害犯行、亦否認其具重傷害犯意及涉有聚眾施強暴之犯行等語。鄭燻毅之辯護人則以：鄭燻毅在停車場知悉梁顥嚴有施行傷害之計畫時，即表明不願意參與，故未無分得或拿取任何刀械，鄭燻毅係因在停車場有阻擋邱柏翔，故才在簡訊中稱「我們剛剛在西門町砍人」等詞，故鄭燻毅即坦承對邱柏翔有普通傷害犯意，然無重傷害之主觀犯意；另就曾翔麟部分，鄭燻毅並無傷害之犯意聯絡及行為分擔，此部分應予鄭燻毅無罪判決；妨害秩序部分，鄭燻毅係臨時看到戴瑋德在附近，方至峨眉停車場找戴瑋德、梁顥嚴聊天，雙方並無期約要施行傷害行為，本案發生之時間僅短暫之數十秒，難謂現場有造成社會安寧秩序危害之情，故本件客觀上亦無構成妨害秩序罪等語，為其置辯。
二、基礎事實：梁顥嚴與不同幫派之成員邱柏翔、曾翔麟有糾紛，指示賴○妏邀約邱柏翔於111年5月15日晚間前往西門町逛街，並回報其等行蹤、所駕車輛樣式及車牌號碼，梁顥嚴得知邱柏翔、曾翔麟所在位置後，遂攜帶開山刀3把約同戴瑋德，由戴瑋德駕車搭載呂𥡪蓉、梁顥嚴前往西門町；梁顥嚴並透過賴○妏聯絡得知曾翔麟駕駛本案廂型車停放在峨眉停車場4樓後，其等即於同日21時18分許前往上址，並將車輛停放於曾翔麟停放位子附近等候。嗣鄭燻毅及張○翊得知戴瑋德所在位置，亦前來會合，梁顥嚴亦告知鄭燻毅及張○翊將以持刀揮砍之方式教訓邱柏翔及曾翔麟。由梁顥嚴、戴瑋德、張○翊各持1把開山刀負責砍擊邱柏翔、曾翔麟，而鄭燻毅則負責尾隨邱柏翔、曾翔麟，從後包抄，並在旁攝影，渠等並於停車場埋伏；嗣同日22時許，梁顥嚴、戴瑋德、張○翊見首先抵達之曾翔麟欲開啟車門，即突然自附近車輛後方衝出，由梁顥嚴、張○翊持刀揮砍曾翔麟，並旋與戴瑋德追趕邱柏翔，鄭燻毅見邱柏翔欲逃逸，則伸手及以其身體阻擋邱柏翔逃離現場，待梁顥嚴、戴瑋德待追上邱柏翔後，隨即朝其後背、腿部後方持續揮砍，並於邱柏翔倒地後，再持刀砍擊邱柏翔腳部數下後，與鄭燻毅、張○翊先後逃離現場，曾翔麟、邱柏翔因而分別受有如事實欄所示之傷害等節，業據證人即告訴人邱柏翔、曾翔麟指證明確(偵卷一第143至146、361至364頁、偵卷二第273至278頁、偵卷三第211、212頁，原審卷二第249至278頁)，並有卷附監視器錄影畫面截圖（偵卷一第95至98頁、第195至216頁）、手機錄影畫面截圖4 張（偵卷三第83至84頁）、自願受搜索同意書、萬華分局偵查隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第183至189頁）、開山刀照片2張（偵卷二第321至323頁、偵卷三第85至86頁）、臺北市政府警察局鑑定書（偵卷三第99至101頁、第133至140頁）、刑案現場勘察報告及現場採證照片（偵卷三第141至196頁）、告訴人曾翔麟111年05月16日國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、傷勢照片（偵卷一第149頁、第211至215頁）、告訴人邱柏翔111年05月19日國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、病歷、傷勢照片（偵卷二第93至259頁）、111 年05月29日臺北市政府警察局數位鑑定報告（偵卷二第13至90頁、第325至640 頁）等可茲佐證，復經原審勘驗現場監視器影像畫面及鄭燻毅手機攝影畫面無誤（原審卷二第46、47、49至157頁)，戴瑋德、鄭燻毅對此亦不否認，堪信為真實。
三、戴瑋德、鄭燻毅以前詞為辯，是本件應審究，應係鄭燻毅對於梁顥嚴、張○翊砍傷曾翔麟之行為有無犯意聯絡、行為分擔，而應負共同正犯之責？渠等所為，構成傷害抑或重傷害之犯行？另鄭燻毅有無成立刑法第150條之聚眾施強暴罪？㈠鄭燻毅基於與梁顥嚴、戴瑋德相同之犯罪計畫，對砍傷曾翔麟有犯意聯絡、行為分擔：
⒈按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、第2364號刑事判例意旨可資參照）。
⒉梁顥嚴為中和弘仁會之幫派成員，業據邱柏翔證述明確(原審
卷二第273、274頁)、邱柏翔係萬華萬國幫成員，有證人賴○妏、梁顥嚴之證述可參(原審卷二第288、339頁)，雙方於111年5月14日在新北市永和區某撞球館已有衝突，梁顥嚴當時並有帶刀之情事，亦經梁顥嚴、邱柏翔、證人賴○妏、證人即少年張○翊分別供證明確(原審卷二第274、288、291、341、352頁)。另扣案被告等人行動電話經鑑識結果，查悉：戴瑋德於111年5月15日19時許，以通訊軟體Messenger傳送予暱稱「雞掰兄弟」之人訊息以：「出事」、「快點」、「回我」、「吵架」、「跟萬華的吵」、「萬國」、「不是我的局」、「挺小白」等訊息(偵卷二第46頁)，益徵梁顥嚴本案行兇動機係因其與告訴人邱柏翔不同幫派間之糾紛，而欲報復告訴人邱柏翔甚明；再參以梁顥嚴於111年5月15日12時18分許與Instagram暱稱「邱南誠」之對話內容，「邱南誠」傳送「幹嘛不拿辣椒水噴她就好」之訊息，梁顥嚴回以：「他太白目了」一語，「邱南誠」再稱：「好吧，小白哥哥出馬了」等語，梁顥嚴則回覆：「沒有沒有」、「等看明天新聞」等訊息(偵卷二第24頁)，有卷附111年5月29日臺北市政府警察局數位鑑定報告可佐（偵卷二第13至90頁、第325至640頁），顯見梁顥嚴於本案案發前已有砍人之犯罪計畫，且因事涉幫派間之衝突，梁顥嚴尋求幫眾支援，除戴瑋德力挺外，從戴瑋德上開與「雞掰兄弟」之Messenger對話，亦顯見戴瑋德欲召集人手到場共同為本案犯行之意，故足證鄭燻毅、少年張○翊即是基此緣由經通知到場亦明。
⒊訊之鄭燻毅於原審中亦自承：當時我們寒暄完，我就問他們
在這幹嘛，就知道對方在附近出現，所以過來找他們，梁顥嚴聽說萬國幫的人要處理他，得知他們在附近，所以過來看有沒有辦法處理掉；我有聽聞他們要拿刀子出來，我就說我不參與等語（原審卷二第365頁），是鄭燻毅到場之際，梁顥嚴即對其說明尋仇緣由，並分發刀具，戴瑋德亦向友人稱此係與萬國幫間之爭執，已如前述，即難謂鄭燻毅對梁顥嚴之犯罪計畫毫無所悉，且可知其等所要砍的對象是萬國幫的人，而非區分要砍邱柏翔，而不砍曾翔麟。
⒋另經原審勘驗現場監視器影像及鄭燻毅手機攝影之畫面結果
觀之（原審卷二第46至47頁、第49至157頁），邱柏翔2人抵達時梁顥嚴等人在現場埋伏之位置，分別為少年張○翊係蹲低身軀在鄰車車尾(原審卷二第87頁)，位於告訴人等行進方向之左側、梁顥嚴則躲藏在對向停車位之車間(原審卷二第88頁)，位於告訴人等行進方向之右側、鄭燻毅則尾隨告訴人等後方(原審卷二第98頁)，戴瑋德則立於少年張○翊左側，並與曾翔麟同向行走(原審卷二第87頁)；從渠等埋伏之位置，若從停放之兩輛汽車車道間衝出，正可擋在曾翔麟前方，而將邱柏翔、曾翔麟2人夾在中間，而呈四面包抄之勢，循此，已見戴瑋德、鄭燻毅之傷害犯意並非僅針對邱柏翔，而兼含對曾翔麟傷害之意；再者，當梁顥嚴率先衝出並出手揮砍曾翔麟後3秒，少年張○翊亦隨即衝向曾翔麟，戴瑋德亦奔回少年張○翊原所藏匿位置並從鄰車車尾竄出，然僅看一眼梁顥嚴、少年張○翊及告訴人曾翔麟所在位置後，即從本案廂型車右方與鄰車間之通道，衝至車道上，並等候梁顥嚴回到車道後一同追砍邱柏翔(原審卷二第89、90頁)。從戴瑋德上開見梁顥嚴向曾翔麟衝去，而隨即行動而甚為迅捷之反應動作，顯見除邱柏翔外，曾翔麟原即是其等犯罪計畫下欲攻擊的對象之一，否則戴瑋德當見梁顥嚴、張○翊所攻擊的對象非事先所講好之人時，其動作豈會毫無任何停頓或猶豫？戴瑋德應係察覺邱柏翔與曾翔麟當日為一起移動，且梁顥嚴、少年張○翊已前往攻擊曾翔麟，故將攻擊目標轉向邱柏翔，此亦係其等犯罪計畫下合理且自然之行為分擔方式，無庸言表，自然默示而成。是戴瑋德縱未對曾翔麟有客觀之傷害行為，亦應就梁顥嚴、少年張○翊對告訴人曾翔麟之傷害行為同負共同正犯之責。
⒌至鄭燻毅所辯其因拒絕參與持刀砍人之行為，早就離開現場
，僅因返回尋找機車鑰匙，而偶然參與阻擋邱柏翔之犯行，其對於告訴人曾翔麟並無傷害之犯意，應為無罪判決，且對於告訴人邱柏翔僅有傷害犯意云云。然扣案被告鄭燻毅之行動電話經鑑識結果，自鄭燻毅與「謝乙安」Messenger的對話紀錄可見「謝乙安」有教導其如何說詞，其亦稱「弟弟的部分有與他們套好」等情，有上開臺北市政府警察局數位鑑定報告可佐（偵卷二第13至90頁、第325至640頁），故其辯詞之可信性已值存疑；且從監視器影像畫面所示，當梁顥嚴分配完刀具，而呂𥡪蓉駕車離開停車場後，鄭燻毅並未離開現場，反而與梁顥嚴等人躲在鄰車車後(原審卷二第76、77頁)；再參以證人賴○妏於偵查中所證：現場他們躲在曾翔麟的車後面時，是鄭燻毅教他們要怎麼站在車子後面等語(偵卷三第12、13頁)、少年張○翊於偵查中陳稱：梁顥嚴叫鄭燻毅幫忙錄影等語明確(偵卷三第123頁)，益見鄭燻毅參與整體犯罪計畫之執行。復依監視器影像畫面中所示，鄭燻毅在峨眉停車場4樓之車道上，即一路尾隨告訴人等，並當見邱柏翔轉身欲從來路逃跑時，鄭燻毅隨即橫越車道從後方包抄，並刻意邁開腳步、晃動雨傘對邱柏翔示威，以及其後伸手以雨傘或以身體阻止其從來路逃離現場等情，足證鄭燻毅於本案中行為分擔之方式，係尾隨告訴人等，從後方包抄，以防止其等從來路逃離現場。此外，鄭燻毅於案發後亦到處向友人述說、張揚其等砍人之事，有其與「我今年四歲！」、「朱雀」之Instagram對話紀錄(偵卷二第56、58頁)、在「北部一家親」微信群組內「我們剛剛在西門町砍人」之發文(偵卷二第58頁)、與「Kun Xiang」之Messenger對話紀錄(偵卷二第67頁)附卷可憑，益徵其有參與在西門町砍人之犯罪計畫。是雖其無實際對曾翔麟下手攻擊之行為，但其在後包抄及阻擋邱柏翔從來路離去，以及拍攝影片之行為，實屬在整體犯罪計畫下之重要環節，並不影響其在整體犯罪計畫下與梁顥嚴、戴瑋德及少年張○翊之犯意聯絡和行為分擔，自應負共同正犯之責，且並未有具體中止犯罪之行為，即無從解消共同正犯關係。從而，戴瑋德、鄭燻毅即為對曾翔麟傷害行為之共同正犯。
㈡戴瑋德、鄭燻毅對告訴人等均有重傷害之不確定故意：
⒈按使人受重傷害未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害
時有無使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為之動機、行為當時之手段、攻擊之部位、下手次數、傷勢輕重程度暨其他具體情形等予以綜合觀察論斷。
⒉開山刀係鋒銳具有殺傷力之武器，在聚眾鬥毆時若持之揮砍
他人，極可能傷及人體要害而造成死亡之結果。扣案如附表編號1所示之開山刀，刀長均約50公分，刃長均約40公分，而刃寬均約5公分，有該等開山刀之照片附卷可參(偵卷二第
321、323頁)；再從告訴人等所受傷勢照片觀之，可見其等傷口均劃穿皮膚、肌肉之切口不僅平整，且傷口既深且長(偵卷二第121、123、212、213頁)，足認該等開山刀極為鋒利，倘持以對人體揮砍，衡諸常情自會對人體造成嚴重之傷害。戴瑋德與梁顥嚴均係持刀攻擊者，鄭燻毅於梁顥嚴分配刀械時亦在現場，業經本院認定如前，且梁顥嚴、鄭燻毅犯案時已滿20歲，戴瑋德亦近20歲，分別為高中肄業或在學中之智識程度，其等之認知能力並無低於常人之處，是對於行使該等開山刀攻擊他人之危險性，自有所預見。再從梁顥嚴、戴瑋德、少年張○翊攻擊告訴人等之力道及部位以觀，渠等受傷部位主要在後背及手、足等處，傷口既深且長，且均有骨折之情事，顯然梁顥嚴、戴瑋德、少年張○翊等人揮刀力道甚猛，此有邱柏翔、曾翔麟之診斷證明書及傷口照片在卷可佐，亦據告訴人等分別於原審審理中證述甚詳(原審卷二第260、277頁)，復經原審勘驗監視器影像畫面無誤。戴瑋德既預見持該開山刀以上開力道、次數並任意地揮砍邱柏翔之身體、四肢，有極高可能會傷及神經、韌帶或肌腱而使其受有一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷害結果發生，卻仍決意為之，是戴瑋德主觀上具重傷害之不確定故意，實堪認定。⒊至戴瑋德對曾翔麟、鄭燻毅對邱柏翔、曾翔麟雖未實際持刀
攻擊，然按複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加工或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任（參照最高法院106年度台上字第3352號刑事判決意旨）。本件衝突係因梁顥嚴集結戴瑋德、鄭燻毅及少年張○翊尋釁，渠等於事前參與集結謀議，分配刀械，戴瑋德分得開山刀1把、鄭燻毅知悉他人攜帶開山刀等兇器，並配合阻擋邱柏翔之去路等情，均經本院認定如前，戴瑋德、鄭燻毅皆與邱柏翔、曾翔麟素不相識，且無仇隙，均因梁顥嚴集結後對邱柏翔、曾翔麟謀議而共同犯罪，渠等對於告訴人等均是遭持上開極具危險性之開山刀攻擊，且均是數人同時揮砍一人之狀態既有認識，渠等無法控制下手行兇之人之揮砍力道或攻擊部位，足認戴瑋德對曾翔麟、鄭燻毅對邱柏翔、曾翔麟自均得預見在此揮砍下，邱柏翔、曾翔麟有受重傷害之高度可能性，被告等人實施全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。是戴瑋德、鄭燻毅就本件重傷害未遂犯行間，與梁顥嚴、少年張○翊，互有犯意聯絡及行為分擔，自應負共同正犯之責，且並未有具體中止犯罪之行為，無從解消共同正犯關係。
㈢鄭燻毅亦成立聚眾施強暴罪：
鄭燻毅之辯護人雖為其辯護以：鄭燻毅縱有阻擋行為亦是針對邱柏翔，而非針對公眾，且時間亦僅數十秒，故不成立本罪等語。惟按刑法第150條第1項規定之罪，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能；且本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，但若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰（刑法第150條第1項之修正理由參照）。因之，為避免單一行為人參與群體暴力威脅行動時，利用群體激憤加乘效果，而擴大侵害範圍至不特定他人，既便下手實施強暴或脅迫之人，雖僅對於特定人或物為之，如倚恃群體暴力威脅情緒或激情氛圍下，呈現彼此串連的高度失控危險性，並在群體效應放大下，波及蔓延至周邊不特定多數之人或物，因此產生外溢作用，致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，即該當本罪之構成要件。而行為人所為，在客觀上是否已對公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，事實審法院自應以一般人通常生活經驗為客觀之判斷，庶免悖離憲法罪責原則之誡命（最高法院112年度台上字第4685號判決意旨參照）。準此，本罪之成立不以強暴脅迫行為係對公眾為之為限，而不論是對於特定人或不特定人為之，如已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，即該當該罪之構成要件。本案案發地點為人潮往來之西門町峨眉停車場，案發之時仍有車輛及行人往來，顯然為不特定多數人得隨時進出、經過之公共場所，稍有不慎，極易波及往來行人之安全甚明；梁顥嚴、戴瑋德及少年張○翊公然於進出頻繁之峨眉停車場內，持開山刀攻擊告訴人等，下手實施強暴行為、揮砍告訴人等成傷，而鄭燻毅則於現場與梁顥嚴、戴瑋德尋釁，阻擋邱柏翔之去路，渠等所施強暴之對象雖為特定之邱柏翔、曾翔麟，然在峨眉停車場此一公共場所之車道間持開山刀追砍邱柏翔、曾翔麟，且行兇後，遺留該2人在該處無援，現場血跡斑斑，渠等於行為當時所形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能波及蔓延至周邊之不特定多數人，更對行經該處之行人安全造成極大之恐懼及威脅，足以妨害社會秩序之安寧，此不因案發過程之時間長短而異其認定，而無礙於其等聚眾施強暴罪之成立。辯護人所辯，容有誤會，自無從憑採。
四、綜上所述，戴瑋德、鄭燻毅所辯均不足採信。本件事證明確，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告戴瑋德所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪；被告鄭燻毅所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第150條第1項後段之成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第278條第3項、第1項之成年人與少年共同犯重傷害未遂罪。公訴意旨就鄭燻毅部分漏未論述兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，尚有未洽，惟起訴書已記載鄭燻毅與未滿18歲之少年張○翊共犯，此部分事實與檢察官起訴意旨之基本事實同一，並經本院當庭告知此部分罪名（本院卷第209頁），當無礙於鄭燻毅訴訟防禦權及辯護人辯護權之行使，本院自應依法變更起訴法條。
二、戴瑋德多次揮砍邱柏翔之行為及鄭燻毅數次阻擋邱柏翔之行為，均係基於單一之決意，於密切接近之時間、地點，接續所為，而侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。
三、戴瑋德、鄭燻毅與梁顥嚴相互間及與少年張○翊間就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
四、戴瑋德所為意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及重傷害未遂罪之犯行，係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，當從一重之重傷害未遂罪處斷；鄭燻毅亦係以一行為同時觸犯成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及成年人與少年共同犯重傷害未遂罪，屬想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，當從一重之成年人與少年共同犯重傷害未遂罪處斷。
五、公訴意旨及戴瑋德之辯護人雖認傷害邱柏翔、曾翔麟係於密切接近之時、地所為，且侵害相同之法益，各行為之獨立性甚為薄弱，應依接續犯論以一罪等語，惟查：按刑法上接續犯之成立，以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，且侵害同一法益為前提，若所侵害者非同一人身法益，自無由成立接續犯（最高法院97年度台上字第2215號判決意旨參照），戴瑋德、鄭燻毅所為之重傷害行為，已侵害分屬邱柏翔、曾翔麟之各別專屬身體法益，雖法益性質相同，但因法益各別，無從論以接續犯。從而，因戴瑋德、鄭燻毅均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、刑之加重減輕㈠鄭燻毅行為時係成年人，而少年張○翊為未滿18歲之少年，有年籍資料在卷可參。鄭燻毅明知張○翊為未滿18歲之少年，業據鄭燻毅於原審供述綦詳（原審卷一第283頁），應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡刑法第150條第2項為同條第1項之分則加重，惟依上述第2項
條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，此與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」屬必加重規定者，尚屬有間，故事實審法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性（參考最高法院111年度台上字第3244號判決意旨)。原審敘明戴瑋德所犯為刑法第150條第2項第1款、第1項之規定，應認就戴瑋德所為犯行已依上開規定予以加重。本院並補充審酌戴瑋德攜帶客觀上足為兇器之開山刀，且有持之揮砍邱柏翔，已有行使之事實，未加重前之法定刑尚不足以評價其行為，應依刑法第150條第2項第1款規定，加重戴瑋德之刑。
㈢戴瑋德、鄭燻毅上開重傷害未遂之犯行，衡量邱柏翔、曾翔
麟所受傷勢已大致復原，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並均先加後減之。㈣至蒞庭公訴檢察官於本院審理時以被告等人應適用刑法第150
條第2項第2款云云（本院卷第228頁），然按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。該條第2項第2款「因而致生公眾或交通往來之危險」，係具體危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫，並有於車輛往來之道路上追逐等行為，造成公眾或交通往來危險之狀態為已足，不以損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備或發生實害結果為必要；而是否有致生公眾或交通往來之具體危險，由法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷（最高法院110年度台上字第5869號判決意旨參照）。從而，被告等人固有於峨眉停車場內之車道揮砍邱柏翔、曾翔麟等情，然渠等並無駕駛車輛在公眾往來之道路上與其他車輛追逐，且本案亦無證據證明於客觀上有造成公眾或交通往來危險之狀態，此與致生公眾或交通往來之危險之構成要件尚有未符，附此敘明。
肆、戴瑋德、鄭燻毅部分撤銷及量刑事由：
一、原判決對戴瑋德、鄭燻毅涉犯共同重傷未遂罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠按民法第12條修正前規定「滿20歲為成年」，於110年1月13
日修正為「滿18歲為成年」，並依民法總則施行法第3條之1規定，於112年1月1日始施行。戴瑋德於本案111年5月14日案發時為19歲，依修正前民法第12條規定非屬成年人，故戴瑋德自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，原判決誤以戴瑋德為成年人，而於理由欄敘明應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，顯有誤會。㈡鄭燻毅係成年人而與少年共犯刑法第150條第1項、第2項第1
款、同法第278條第2項、第1項之罪，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，業如前述，原審雖已於判決理由詳予論述說明，惟漏未於主文諭知，容有未合。
㈢戴瑋德於本院審理時已與告訴人邱柏翔以新臺幣（下同）5萬
元、與曾翔麟以2萬元達成和解並當場給付，鄭燻毅以5萬元與邱柏翔達成和解，約定於113年12月31日前給付，曾翔麟則表示對於鄭燻毅不予追究等情，有本院113年度附民字第695號調解筆錄、審理筆錄在卷可佐（本院卷第191至193頁、第231頁），原判決未及審酌戴瑋德、鄭燻毅與邱柏翔、曾翔麟成立和解之犯罪後態度而為科刑，亦有未當。
㈣戴瑋德、鄭燻毅否認犯行提起上訴，雖無可採，然其等與告
訴人等均達成和解，戴瑋德並已賠償告訴人等所受損失，原判決量刑過重，請求從輕量刑等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌戴瑋德、鄭燻毅為支援梁顥嚴而參與本案報復邱柏翔、曾翔麟之計畫，鄭燻毅並攜少年張○翊到場助陣，渠等夥同張○翊，在晚間人來人往的西門町鬧區中之公共場所，持上開開山刀對邱柏翔追砍施暴暨鄭燻毅阻擋邱柏翔去路之行為手段，犯案情節不僅嚴重，其等展露之暴戾之氣至鉅，所造成人心恐懼甚深，對社會安全感所造成之衝擊亦嚴重，其等並讓少年共同從事不法犯行，亦對於少年之身心影響至鉅，本案邱柏翔、曾翔麟分別受有前開傷勢，對於身體健康之危害影響甚大；又酌戴瑋德前有運輸第二級毒品之前科，鄭燻毅則無任何刑之宣告或科刑紀錄等素行，有本院被告前案紀錄表附卷可參；復衡酌戴瑋德、鄭燻毅承認部分犯行、並與邱柏翔、曾翔麟達成和解、取得宥諒之犯後態度，暨戴瑋德自陳現高中在學中之智識程度，未婚、無子、無需扶養之人，現另案執行中，入監前協助家中賣菜等一切情狀；鄭燻毅則自陳高中肄業之智識程度，未婚、無子，現為工地臨時工或以擺攤為業，與領有身心障礙手冊父親同住等生活及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如
主文第二、三項所示之刑。另審酌戴瑋德、鄭燻毅本案所犯重傷害未遂罪二罪之罪質相同，犯罪方式亦同，且在相近的時間基於同一幫派糾紛之報復動機所生等情，並考量其等如上述本案犯行之參與程度及犯案情節等情，定其等應執行刑如主文第二、三項所示，以與其等之罪責相符。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表編號1、2所示之開山刀3把，為梁顥嚴所有，並為其自行或提供戴瑋德、張○翊砍傷邱柏翔、曾翔麟所用之物，業經本院認定如前，均屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段沒收。
二、如附表編號3至5所示手機，並非專供被告等人用為本案犯行之用，故非屬供犯罪所用之物，且非違禁物，亦非犯罪所得，故不予沒收。
三、如附表編號6至10所示物品，僅是供警方採集檢體為DNA鑑定所用之檢體或採驗工具，與梁顥嚴等人犯行無關，亦非違禁物及犯罪所得，故均不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官趙維琦起提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川中 華 民 國 113 年 5 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 所有人/持有人 備註 沒收與否 1 開山刀2把 梁顥嚴 原審112年刑保字第564號 沒收 2 開山刀1把 梁顥嚴/張○翊 經張○翊於111年5月16日在臺北市○○區○○路000號另案查扣(偵卷一第136、137頁) 沒收 3 iPhone11手機(綠色)1支(IMEI：000000000000000、000000000000000) 梁顥嚴 原審111年刑保字第2226號 不沒收 4 Samsung Galaxy A22手機(黑色)1支(IMEI：000000000000000、000000000000000) 戴瑋德 原審111年刑保字第2227號 不沒收 5 iPhoneX手機(黑色)1支(IMEI：000000000000000) 鄭燻毅 原審111年刑保字第2225號 不沒收 6 棉棒1支 戴瑋德 原審112年刑保字第40號 不沒收 7 菸蒂1支 戴瑋德 8 檳榔渣1個 梁顥嚴、戴瑋德 9 棉棒2支 梁顥嚴、戴瑋德 10 棉棒3支 梁顥嚴、戴瑋德