臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5363號上 訴 人即 被 告 許志誠選任辯護人 曾酩文律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 鍾美珍選任辯護人 賴國欽律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第2號，中華民國112年9月27日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第2696、4116、4834號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許志誠(僅就刑的部分上訴，詳下述)、鍾美珍前為夫妻關係，離婚後仍同住於基隆市○○區○○○路00巷00號(下稱本案住處)，其等均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣、施用及持有。緣許志誠之友人廖志成於民國111年2月20日上午9時46分、中午12時許，以電話聯絡其有購買第二級毒品甲基安非他命之需求，因廖志成與藥頭即姓名年籍不詳之成年人「阿明」、「小李」互不認識，兩方皆需透過許志誠聯繫購毒事宜，許志誠媒介居間並能從中獲得報酬，是許志誠、鍾美珍竟各基於幫助廖志成施用甲基安非他命之犯意，及與「阿明」、「小李」共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於111年2月20日下午2時許，許志誠、廖志成先在本案住處商定許志誠出資新臺幣(下同)1,000元、廖志成出資3,000元，而由許志誠出面向「阿明」、「小李」洽購甲基安非他命，議定後許志誠隨即聯絡「阿明」、「阿明」復聯絡「小李」洽妥購毒事宜；許志誠並指示鍾美珍駕駛車號0000-00號自用小客車(下稱本案車輛)搭載廖志成，前往基隆市○○區○○街00○0號OK便利商店外(下稱本案面交地點)。「小李」應約前來交易毒品，於認出鍾美珍所駕本案車輛後，隨即進入本案車輛後座，鍾美珍遂將事先收取之4,000元現金交付予「小李」，「小李」再當場將約1公克甲基安非他命交付廖志成，以此方式完成毒品交易。此後鍾美珍再搭載廖志成返回本案住處，嗣許志誠、廖志成在本案住處施用並分配購得之甲基安非他命，許志誠分得約0.7公克、廖志成分得約0.3公克之甲基安非他命，許志誠因而獲得高於其出資比例之額外甲基安非他命(即甲基安非他命之量差)作為報酬，許志誠、鍾美珍即以上開方式同時幫助廖志成施用甲基安非他命，及與「阿明」、「小李」共同販賣甲基安非他命以營利。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、(鍾美珍)上訴部分：
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
被告鍾美珍及辯護人主張同案被告許志誠、證人廖志成於警詢陳述無證據能力，及上開證人於偵查中向檢察官所為陳述亦無證據能力云云(見本院卷第171、231至233頁)，惟：許志誠、廖志成於原審審理時已到庭具結後受交互詰問所為證述，與其先前審判外陳述雖不符，然卷內已有上開證人偵查中具結後證述，為被告鍾美珍本件犯罪事實存否所必要之證據，又被告鍾美珍及其辯護人復爭執上開證人警詢陳述之證據能力，是許志誠、廖志成警詢所為陳述認無證據能力，不以之為認定被告鍾美珍犯罪事實之認定依據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，並無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況時，始否定其證據適格。被告鍾美珍之辯護人於本院準備程序稱上開證人在偵查中所為陳述，是施用甲基安非他命後所為陳述，應無證據能力云云。然甲基安非他命係屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進等行為特徵，應不致發生意識不清之狀態，且證人廖志成於受檢察官偵訊之前，於警詢時向警員稱「（你現在精神狀況如何？）良好」(偵2696卷第31至32頁)，此為證人廖志成於111年3月21日20時許受警詢問時所陳，嗣於翌(22)日下午4時39分許，受檢察官偵訊時稱警詢所述是出於任意性，未遭強暴、脅迫或非法取供情形(同上偵卷第237至238頁)，且自偵訊筆錄記載觀之，廖志成受訊問時是連續陳述且條理清楚，有該日偵查筆錄在卷可查；另許志誠於本院審理時亦稱其偵訊所陳述係「皆如實陳述，出於任意性」(本院卷第236至237頁)，是並無證據證明上開證人有因施用甲基安非他命致自由意志受影響，是被告鍾美珍之辯護人以該二人偵訊前均有施用安非他命為由，否定上開傳聞法則例外之適用，即屬無據。又上開證人縱使偵查中未經被告或辯護人對質詰問，僅屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言(參照最高法院95年度台上字第6675號判決意旨)，是廖志成、許志誠於原審審理時業已到庭具結後，受檢察官、被告鍾美珍及其辯護人踐行交互詰問，已完足證據之調查，而上開證人向檢察官所為證述，既非在顯不可信之情況下所為陳述，即難謂其等偵查中向檢察官陳為陳述無證據能力，職是，許志誠、廖志成偵查中向檢察官所為陳述，應認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、事實認定及證據取捨之理由被告鍾美珍否認有何共同販賣、幫助施用甲基安非他命之犯行，辯稱：當時許志誠說他有事，請我開車載證人廖志成去某一家0K超商，我根本不知道廖志成是要去買毒品等語。經查：
一、廖志成於111年2月20日上午9時46分、中午12時許，以電話聯繫許志誠請其媒介藥頭以購買甲基安非他命後，復於同日下午2時許至本案住處與許志誠見面，2人遂商定出資比例為許志誠出1,000元、廖志成出3,000元，而由許志誠輾轉聯絡藥頭「阿明」、「小李」議定當日購毒事宜，許志誠並指示鍾美珍駕車搭載廖志成前往本案面交地點，此後鍾美珍再搭載廖志成返回本案住處，嗣許志誠、廖志成在本案住處施用並分配購得之甲基安非他命(許志誠分得約0.7公克、廖志成分得約0.3公克)，許志誠因而獲得高於其出資比例之額外甲基安非他命作為報酬等情，業據同案被告許志誠坦承不諱，核與廖志成於偵查、原審審理中證述大致相符，被告鍾美珍亦自承受許志誠指示而駕駛本案車輛搭載廖志成往返上述地點，並有相關通訊監察譯文、手機通話紀錄截圖、通訊數據上網歷程查詢結果、查獲現場及車輛照片等件可佐（偵2696卷第53至55、335至347、353至354、367至368頁、偵4116卷第117至137頁)，此部分事實首堪認定。
二、許志誠媒介居間廖志成及藥頭「阿明」、「小李」，並受有報酬之行為，係與「阿明」、「小李」共同販賣甲基安非他命予廖志成，並幫助廖志成施用甲基安非他命：
(一)按毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未若其他刑法法規有所謂「居間」(如人工生殖法第31條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等)、「媒介」(如刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條第2項、第296條之1第4項、第349條第1項等)、「介紹」（如刑法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4款等)或「牙保」(如藥事法第83條第1項、第84條第2項、第85條第2、3項、第86條第2項等)等規定。此「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況(如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等)論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能(參照最高法院109年度台上字第2708號判決意旨)。
(二)查：許志誠坦認廖志成與藥頭「阿明」、「小李」互不認識，兩方都需透過其居中聯繫，且「小李」係透過識別許志誠之本案車輛而為面交，許志誠並可從中賺取多於其出資比例之安非他命量差等情(見偵2696卷第247至250頁，原審卷第107至114頁)，此與廖志成所證情節互核相符(偵2696卷第237至240頁，原審卷第299至340頁)，自堪採信。是依前開說明，許志誠係同時與買賣雙方發生聯繫並受有報酬，即屬與「阿明」、「小李」共同販賣甲基安非他命予廖志成，並同時幫助廖志成施用甲基安非他命之行為。
三、被告鍾美珍係與許志誠，於上開時、地共同販賣甲基安非他命予廖志成，並幫助廖志成施用甲基安非他命：
(一)被告鍾美珍受許志誠指示駕車搭載廖志成前往本案面交地點，此後再駕車搭載廖志成返回本案住處等情，業據被告鍾美珍所坦認，並經認定如前，而被告鍾美珍固辯稱其不知許志誠要他開車載廖志成是要去買毒品等語，惟查：
⒈本案甲基安非他命之面交過程，係由被告鍾美珍事先收取購
毒之4,000元現金，再將該現金交付予「小李」，「小李」並將約1公克之甲基安非他命交付廖志成，以此方式於本案車輛後座完成交易，分述如下：
⑴本案甲基安非他命之面交地點為本案車輛後座：
①廖志成於偵訊時證稱：我出3,000元、許志誠出1,000元，我
不曉得、也不認識許志誠的上游，許志誠打電話聯絡上游約好本案面交地點後，鍾美珍開車載我及他們6、7歲女兒去，我坐在後座，我們在車上等上游，對方是一個男生，上游上車後坐在後座，我將3,000元交給鍾美珍，鍾美珍再拿4,000元給對方，對方給我1公克安非他命1包，此後回到本案住處等語（見偵2696卷第237至240頁)；並於112年7月27日原審審理時證稱：賣毒品的人上本案車輛坐在後座，被告鍾美珍坐在駕駛座，對方是拿一包夾鏈袋裝毒品給我，回去以後我跟許志誠在本案住處一樓一起吸食等語(原審卷第315、312頁)。②被告鍾美珍於111年5月23日警詢、偵訊時亦自承：我開本案
車輛載「搖欸」(即廖志成)到OK便利超商門口等他處理事情，因為我女兒在車上，所以我請他快一點，他就把車窗搖下來說他處裡完了；沒有人下車，廖志成坐在後座，把車窗搖下來，我在駕駛座，我女兒在副駕駛座，有一個男生走過來，我在駕駛座不曉得他們兩個在做什麼事情，過30秒廖志成就說已經處理好了，可以回去了，然後我們就回家等語(見偵2696卷第293至301、305至308頁)。
③是以，廖志成上揭證稱藥頭(即「小李」)係走向本案車輛而
於車上完成交易等語，核與鍾美珍警詢、偵訊所述搖下車窗、當時無人下車等過程相符；再參酌許志誠於偵訊時證稱「小李」不認識廖志成、但認得本案車輛等情（見原審卷第107至114頁)，足見「小李」係因識得被告鍾美珍所駕駛之本案車輛，因而靠近本案車輛並於車上交易，至廖志成既與「小李」互不相識，當無離開本案車輛、自行尋找「小李」進行面交之可能。因此，被告鍾美珍供稱無人下車、廖志成證稱係「小李」上車交易等情，應堪採信。據此可認，本案甲基安非他命之面交地點即為本案車輛後座無訛。至被告鍾美珍嗣後於原審準備程序中辯稱係廖志成自行下車與「小李」交易等語(見原審卷第121至126頁)，不僅存有先後供述不一之瑕疵，亦與廖志成前揭偵訊、原審審理時所證車上交易之過程、前述「小李」係透過識別本案車輛而為面交之情形相違，核係被告鍾美珍為掩飾其實際知情及參與程度，始臨訟置辯，委無足採。
⑵被告鍾美珍於本案毒品交易前，即收取4,000元價金，並將該
現金交付「小李」，「小李」再將甲基安非他命交付廖志成而完成交易：
①承前所述，廖志成於偵訊時均證稱：我出3,000元、許志誠出
1,000元，我將3,000元交給鍾美珍，鍾美珍再拿4,000元給「小李」，「小李」給我1公克安非他命1包，此後回到本案住處等語(見偵2696卷第237至239頁)。
②許志誠亦偵訊時證稱：廖志成要買甲基安非他命，我與被告
合資購買，廖志成來我家，見面後廖志成拿3,000元，我拿1,000元，我有事情先外出，請鍾美珍開車戴廖志成去基隆市○○區○○街附近OK便利商店(詳偵2696卷第358頁)，我聯絡阿明，阿明聯絡小李，小李在OK便利商店等，我沒有去，後來廖志成與鍾美珍回到我家，我還沒有到家，廖志成有拿一小包0.6、0.7公克的安非他命給鍾美珍，鍾美珍再轉交給我‥我不曉得4000元總共買到多少甲基安非他命等語(見偵2696卷第247至250頁）。
③從而，廖志成、許志誠於偵訊一致證稱本案毒品交易前，廖
志成拿3,000元現金，許志誠拿1,000元(共4,000元)等情之事實；佐以許志誠、被告鍾美珍均自承其等離婚後仍同居一處，共同育有一女由鍾美珍照顧之關係(見偵2696卷第247至
250、305至308頁，原審卷第299至340頁)，衡情許志誠當無蓄意設詞構陷鍾美珍之動機及必要，足認廖志成證稱被告鍾美珍拿上述4,000元價金交給對方「即小李」，「小李」再將甲基安非他命拿給廖志成而完成交易之情節相符。
⒉許志誠、廖志成嗣後於原審雖均否認交付鍾美珍上開購毒現金4000元，均不可採，理由析述如下：
⑴許志誠於原審準備程序及審理中改稱：鍾美珍載廖志成回到
本案住處後，我就跟廖志成待在樓下一起施用買回來的甲基安非他命，吸食完以後我給廖志成1,000元，廖志成再分一些毒品給我；我在偵查中說的是錯的，警察帶我回去的時候，我因為緊張所以說謊等語(見原審卷第107至114、299至340頁）。然觀諸許志誠於原審準備程序仍坦認以4,000元對價與「小李」交易約1公克毒品等語(見原審卷第107至114頁)，而廖志成又始終證稱自身僅拿出3,000元，則許志誠上開改稱係交易完成返家後始交付該1,000元等詞，即無從解釋何以廖志成僅拿出3,000元，卻得以4,000元價金向「小李」購毒之情。衡酌常情，許志誠已與廖志成議定2人合資4,000元購買甲基安非他命，廖志成出3000元，餘數1000元自是應由許志誠依出資額補上，而許志誠亦承認此次完成的毒品交易為4000元，則證人廖志成所證述購毒價金由被告鍾美珍向其收取3000元，則由被告鍾美珍補上許志誠的出資額1000元，合計4000元一併交給「小李」，方與常情相符，是應以廖志成於偵查中所證述其交付現金3000元給被告鍾美珍，被告鍾美珍再將4000元交給「小李」之證詞為可採。故許志誠此部分翻異之詞，與常情有違，亦與其與廖志成偵查中證述有歧而不可採，可徵被告鍾美珍知情毒品交易之事，並經手購毒現金之事，尚難執許志誠及廖志成於原審翻異前詞之情詞，為有利被告鍾美珍之認定。
⑵廖志成於原審審理中原證稱：1,000元是許志誠出的，是在要
載我去之前拿給我的，地點在本案住處樓下，鍾美珍在場沒錯等語；經提示許志誠之說詞(即1,000元係交易完成返家後始交付)後，又改稱：我不記得，許志誠講的正確等語(見原審卷第314頁)。惟廖志成究係向何人、何時取得該1,000元，實乃單純之情節，殊無遺忘之理，且廖志成前揭於偵查中指證之時點(即係由被告鍾美珍交付4,000元給「小李」)較近，其記憶理應較為清晰；詎其竟於原審審理中，經提示許志誠說詞後，旋改口稱：我不記得，許志誠講的正確等語(見原審卷第314頁）而更易其詞，轉為有利於被告鍾美珍之內容，足徵許志誠、廖志成係相互配合、附和，並刻意隱瞞被告鍾美珍參與部分，致自己的證詞前後不一，復與常情有違之情，應以許志誠、廖志成於警詢、偵查中，距離案發時間較近且互核大致相符之指證為可採。
⑶另廖志成固於原審審理時翻異前詞，改稱：被告鍾美珍不知
道我要做什麼，許志誠只有叫她載我去本案面交地點而已；我在檢察官面前會這樣說，是因為我有時候會短暫失憶等語(見原審卷第308頁)，然其於同一審理程序，先證稱：我與許志誠在111年2月20日上午9時46分、中午12時之通話內容，是要拿泡茶的茶葉，我不知道我在警察面前說的內容，我神智不清等語；復改稱「茶葉」是在說安非他命的暗語、確有交易毒品；又再三強調：跟被告鍾美珍無關等語，更數度表示：「我不記得」、「好像鍾美珍說的才正確」、「許志誠講的正確」等語（見原審卷第305至314頁）。而購毒者礙於人情壓力、利誘或害怕報復等因素，於法院審判中語多保留、翻異前詞或附和被告說詞等情，甚為常見，足徵廖志成上開翻異前詞之證述，係迴護、附和許志誠、被告鍾美珍，才有同次審理詰問反覆不一之情；再參以廖志成前揭偵查中指證時點，與本案交易時點相距僅月餘，且能具體詳實陳述購毒之起因及過程各節(見偵2696卷第237至240頁)，相較其於時隔一年後於原審審理作證時，多次稱不記得，甚至於原審受詰問時稱先前證述係因神智不清云云，惟觀諸證人廖志成在原審受詰問時，除關於被告鍾美珍是否知情及有無交付價金、與毒品上游「小李」完成毒品交易之地點，有所隱匿或前後不一外，其餘均能詳細陳述，且思路清晰、條理分明，有原審審理筆錄可查(原審卷第303至315頁)，是廖志成上開神智不清之說詞，實難遽採。
(二)如前認定，被告鍾美珍於本案甲基安非他命面交過程中，既身處本案車輛內駕駛座，並將事前收取4,000元之價金交付予「小李」，依其交付現金之舉動及車內相對位置，當可窺見「小李」於後座交付廖志成夾鏈袋之情形；佐以承裝本案甲基安非他命之夾鏈袋未經其他包裝遮掩，且被告鍾美珍自身亦有施用、販賣毒品之前案紀錄(見原審卷第33至46頁、本院卷第93至101頁)等情，被告鍾美珍對於「小李」於車內與廖志成進行甲基安非他命交易乙節，自難諉為不知。衡以許志誠、鍾美珍前述同居前配偶之關係，而其受許志誠指示後，亦已同意駕駛供「小李」識別對象之本案車輛到場，並擔任收取、交付購毒現金之角色，足證被告鍾美珍知情並與許志誠間，具有以本案車輛為接頭「小李」之工具，偕同「阿明」、「小李」販賣甲基安非他命予廖志成之犯意聯絡及行為分擔甚明，同時亦屬幫助廖志成施用甲基安非他命之行為。
四、又販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。而販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，且一般民眾普遍均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，無端進行有償毒品交易之理，因此，舉凡有償交易，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案許志誠業已供承因本案賺取多於其出資比例之安非他命量差等語(見原審卷107至113頁)，亦與證人廖志成於原審證述相符(原審卷第312頁)，許志誠主觀上顯具有營利之意圖，而許志誠、被告鍾美珍具有共同出售甲基安非他命予廖志成之犯意聯絡，業經認定如前，足認許志誠、鍾美珍所為主觀上均具有營利之意圖甚明。
五、綜上所述，被告鍾美珍上開犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。
六、法律適用
(一)被告鍾美珍與許志誠有共同犯罪之犯意連絡，其二人同時與買賣雙方發生聯繫，揆諸上開說明，屬前述媒介居間並受有報酬之情形，是核被告鍾美珍所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告鍾美珍以一行為同時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
(二)被告鍾美珍與許志誠、綽號「阿明」、「小李」之成年人間，具販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(三)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則(最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參。查本案被告鍾美珍與許志誠共同販賣甲基安非他命之數量、價格均非鉅，販賣對象亦非廣(僅一人)，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，就其等所犯本案販賣第二級毒品犯行，最低刑度為有期徒刑10年，而被告鍾美珍僅因許志誠有事無法載廖志成前往與藥頭交易毒品，才囑被告鍾美珍駕駛辨認交易之本案車輛載廖志成前往完成毒品交易，被告許志誠知情並以共同犯罪之意思參與，其犯罪地位從屬於許志誠，若量以上開最低法定刑猶嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告鍾美珍販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。
七、原審認被告鍾美珍有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並審酌被告鍾美珍明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為本案犯行，所為實非可取(重申法益侵害，非量刑事由)；復參以被告鍾美珍始終否認犯行之犯後態度、有施用毒品、販賣毒品經判處罪刑確定並執行完畢之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查，本案共同販賣甲基安非他命之數量、價額、目的及被告鍾美珍在共同販賣之參與程度與分工；暨考量被告鍾美珍高中畢業(自稱國中畢業與戶籍註記不符)之智識程度，離婚、與許志誠同住並扶養2位未成年子女等家庭經濟狀況(原審卷第339頁，本院卷第178頁亦可參)等一切情狀，量處有期徒刑5年等旨，經核原判決就被告鍾美珍部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告鍾美珍上訴本院猶執陳詞否認犯罪，其所辯各節均非可採，被告鍾美珍上訴為無理由，應予駁回。
乙、(許志誠)刑的部分上訴：
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。上訴人即被告許志誠(下稱被告許志誠)僅就原判決刑的部分上訴，對原判決認定事實與沒收部分均未上訴(本院卷第148至149、231頁)，故關於被告許志誠之原審事實及沒收部分即非本院審理之範圍，惟被告許志誠之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年度台上字第2489號判決意旨)。經查：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經查被告許志誠於偵查及原審審理時，就原判決事實欄認定之販賣第二級毒品甲基安非他命予廖志成(與幫助施用第二級毒品罪為想像競合關係，從一重論處)之犯罪事實均予自白(本院亦認罪)，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之(最高法院109年度台上字第2188號判決意旨參照)。經原審向基隆市警察局第三分局函詢有無查獲被告許志誠所供出之毒品來源「阿明」、「小李」，據該分局回函略以：本件未發現可追查之情資，無繼續溯源偵辦等語，有基隆市警察局第三分局112年5月21日函附卷可稽（原審卷第153頁）；被告許志誠上訴本院猶為相同主張，略以：本件有上開供出毒品來源之減刑事由云云(本院卷第33至35、148、211至217頁)，經本院再發函基隆市警察局第三分局函詢有無因被告許志誠供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯並檢附被告許志誠上訴理由狀節本(本院卷第113至118頁)，據該分局函覆本院載以「本案經檢視上訴人許志誠調查筆錄，供稱皆是逕行駕駛自小客車前往基隆市仁愛區成功橋下找暱稱『阿明』之男子，由『阿明』聯絡『小李』後，再前往基隆市○○區○○街旁OK超商找『小李』交易毒品，惟筆錄中並未供稱有以持用之電話聯絡『阿明』、『小李』等人，且查獲時檢視查扣行動電話亦未發現有暱稱『阿明』、『小李』之聯絡人。本案未查獲可追查暱稱『阿明』、『小李』等上游藥頭之情資‥」等情，有基隆市警察局第三分局113年1月15日函在卷可查(本院卷第193頁)，揆諸上開最高法院判決意旨，所稱「供出毒品來源」者，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯「資料」，使調查或偵查犯罪之公務員「得據以」對之發動調查或偵查等旨，而本件被告許志誠不論警詢或偵查、原審或本院關於所指毒品上游，均僅稱是綽號「阿明」、「小李」，復未供述前開各該人可資發動調查或偵查之個人具體資料或線索，檢警自無從據以發動調查或偵查，是被告許志誠上訴以其用以連繫「阿明」、「小李」之手機已扣案，警方可以發動調查云云，惟被告許志誠於警詢時稱其是親自到特定地點找「阿明」，再由「阿明」連繫「小李」後定點交易(詳警詢筆錄所載，偵2696卷第13至19頁，本院卷第195至207頁)，即與其所稱線索在扣案手機裡云云有違，是無從認定被告許志誠曾供出可供追查毒品上游之資料，檢警自無查獲其他正犯或共犯可言，因此難認有依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用，被告許志誠此部分上訴即非可採，至於被告許志誠之辯護人於本院審理時稱「請求提示許志誠扣案手機，讓許志誠指明手機內通訊資料哪些是屬於上游資料，驗勘手機內哪些有上游資訊」等情(本院卷第237頁)，本院認被告於警詢所稱「本案」毒品上游，不論是「阿明」、「小李」，均是親自面談、或面交完成毒品交易，故被告許志誠上開證據調查之聲請，難認有據，核無調查之必要。⒊刑法第59條之適用⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則(最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參)。
⑵查許志誠本件共同販賣甲基安非他命之數量、價格均非鉅，
販賣對象亦非廣(僅1人)，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，就其所犯本案販賣第二級毒品犯行，最低刑度為有期徒刑10年，而被告許志誠縱經前述偵審自白減輕其刑後，最低刑度仍為有期徒刑5年，猶嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就其販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。被告許志誠同時有2種以上之減輕事由，故依法遞予減輕其刑。
三、被告許志誠另請求從輕量刑(本院卷第242頁)，惟按：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當(參照最高法院111年度台上字第1834號判決意旨)。本件原判決就被告許志誠上開之罪量刑時，已審酌被告許志誠明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為本案犯行，所為實非可取(重申法益侵害，並非量刑事由)；復參以被告許志誠坦承犯行之犯後態度，並被告許志誠前有強盜、偽造文書、妨害自由、公共危險等罪經法院判處罪刑確定並執行完畢之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查、本案共同販賣甲基安非他命之數量、價額、目的及共同販賣之參與程度與分工；暨考量被告許志誠高職畢業(自述高職肄業與戶籍註記不符)之智識程度及離婚等家庭經濟狀況(原審卷第339頁，本院卷第155頁亦可參)等一切情狀，量處有期徒刑2年7月(並諭知扣押物沒收，被告許志誠未上訴，非本院審理範圍)等旨，顯已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開二罪，所量處之刑尚屬適法，無違反公平、比例及罪刑相當原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告許志誠上訴指本案有供出毒品上游，有上開減刑規定適用，為不可採，如上述，並就上開之罪量刑，徒憑己見，請求從輕量刑，顯係就原審量刑之適法職權行使及已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採。是被告許志誠本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 113 年 3 月 12 日