臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第537號上 訴 人即 被 告 張卜元指定辯護人 康春田律師（義務辯護人）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第703號，中華民國111年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第11883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張卜元知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國110年9月4日晚間8時56分前之同日某時，在新北市三
重區某旅館，以新臺幣（下同）55,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命35公克予吳侍龍，吳侍龍嗣於9月4日8時56分匯款27,000元、同月6日凌晨2時11分匯款21,000元至張卜元指定之新光銀行帳戶，並依張卜元指示將餘款7,000元給付予張卜元之友人林貞智，以此方式交付買賣價金。
㈡於110年9月5日下午3時40分許，在臺北市萬華區桂林路135號
（萬華分局）對面，以55,000元之價格販賣並交付第二級毒品甲基安非他命35公克予吳侍龍。吳侍龍嗣再匯款30,000元、25,000元至張卜元指定之玉山銀行（起訴書誤載為中國信託銀行）帳戶，以此方式交付買賣價金。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。原審認定上訴人即被告張卜元（下稱被告）所犯販賣第二級毒品2罪，各量處有期徒刑4年10月及沒收，並定應執行有期徒刑8年，經原審判決後，被告不服而提起上訴，檢察官並未上訴。據被告於刑事補充上訴理由狀已陳明僅就原審量刑部分提起上訴等語（見本院卷第19至21頁）、於本院準備程序陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第104頁），被告於本院審理中經合法傳喚，無正當理由未到庭，然其辯護人於本院審理程序亦陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第128頁），是被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，本院之審理範圍僅為原判決關於附表科刑部分，以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，先予敘明。
二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、刑之說明㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明文規定
之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，各為販賣行為所吸收，均不另論罪。被告2次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈡刑之減輕⒈犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者。查被告雖於警詢中及原審中陳稱其販賣之毒品來源為「李○○」，然因只有被告單獨之供述，並無其他證據，警方無法對李○○實施任何強制力，尚無法查得李○○販賣毒品之事證等情，有臺北市政府警察局信義分局111年8月24日北市警信分刑字第1113034495號函、原審法院111年9月20日公務電話紀錄、本院112年5月23日公務電話紀錄在卷可憑（見原審卷第61頁、第63頁、本院卷第117頁），是並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
⒉被告於偵查、原審及本院準備程序中就2次犯行均自白有販賣
第二級毒品甲基安非他命之事實，則有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應減輕其刑。⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
經查，被告販賣第二級毒品犯行之行為固屬不當，應予非難，但販售之對象係同一人，顯然與販毒、運毒集團之毒品中、大盤運輸情節不同，堪認被告僅因一時失慮而觸犯刑律，所顯現之反社會人格尚非嚴重。審酌上情，認被告所犯販賣第二級毒品之罪，縱依上揭毒品危害防治條例第17條第2項規定予以減刑後，仍屬法重情輕，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條，減輕其刑。
⒋被告有二種以上刑之減輕事由，均應依刑法第70條遞減之。
二、駁回上訴之理由㈠本院審理結果，認原審就被告所犯販賣第二級毒品2罪，審酌
被告明知第二級毒品甲基安非他命並非可以合法販賣，而且容易成癮，對身心有極大損害，仍販售甲基安非他命，其非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，危害重大，行為實不可取。惟念被告犯後尚能坦認犯行，犯罪後態度尚可；酌及犯罪之動機、各該犯罪之手段、方法，販賣次數、販賣毒品數量及所獲利益；兼衡被告自述高職畢業之智識程度、目前從事汽車買賣、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第84頁）及其素行等一切情狀，各量處有期徒刑4年10月，並定應執行有期徒刑8年，並說明未扣案之iPhone手機（內含門號0000000000號SIM卡）1支，為被告用以聯繫販賣第二級毒品所用之物，有被告微信帳號基本資料在卷可憑（見偵字第6149號卷第185頁），且據被告供陳在卷（見原審卷第84頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，被告2次販賣第二級毒品共獲得買賣價金110,000元，此犯罪所得雖未扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告於警詢及原審庭訊時供出販賣之毒
品上游來源為李○○，此攸關被告是否有毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原審適用毒品危害防治條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑，然依刑法第66條第1項及第70條規定，最低刑度為2年6月，被告犯後態度良好，原審就被告2次販賣第2級毒品罪，各量處有期徒刑4年10月，顯屬過重；又被告所犯2罪均屬販賣第二級毒品罪，罪質同一，責任非難重複程度高，販賣對象為同1人，綜合斟酌被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、未來復歸社會之可能性，與參與犯罪之時間短暫，且被告並無明顯之反社會人格，犯後於偵查及原審審理時均坦承全部犯行，非無悔悟之心等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，進而為整體非難評價，揆諸前揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，原判決所定執行刑高達8年，尚嫌過重，有失定刑權衡之比例、平等原則，自有未當，原審所定執行刑部分依法亦應予撤銷，從輕定刑云云。㈢惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判決要旨參照）。被告上訴意旨雖指摘原審量刑過重，然原審判決已考量被告之犯罪動機、目的、犯後坦承犯行之態度、各該犯罪之手段、方法，販賣次數、販賣毒品數量及所獲利益，並參酌被告之智識程度、生活經濟狀況等，業已衡酌刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰偵查起訴，檢察官黃冠運到庭實行公訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 112 年 6 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。