臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第689號上 訴 人即 被 告 李維倫上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第634號，中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第15639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李維倫犯三人以上共同詐欺取財罪，共拾肆罪，各處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑伍年陸月，並免其刑之全部執行。
事 實
一、李維倫、彭依國（另案審理）、徐偉軒(綽號阿軒，另案通緝中)、侯德敏(綽號猴子，另案通緝中)、傅從豪(綽號阿威，另案通緝中)等及姓名年籍不詳綽號「阿鴻」之人與XIANG
LI、LAI YONG MING、ZHENG JIE、XIE HUI、LU RUILUN、ZHENG JIAHANG、ZHANG ZHEN、RUAN TAO、CHANG JIREN、GUO
XIANG YUE、WEI LISU、SU LIZHEN、ZHENG JIAEN、QUAN XIAOFENG、ZHENG JIA HUI、YU SUMIN、CUI GUI XIANG、CUI
HAIYEN、YANG LIRONG、TIAN YUE、BAI XUE、LOH XIU HON
G、ZHAN XIAOLIN等大陸籍人士，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，共組以阿鴻為首之詐欺集團，而阿鴻於民國105年2月起，以提供免費食宿、機票及每月底薪新臺幣（下同）1萬元，另按詐欺所得比例抽成等誘因，邀集彭依國擔任電腦、網路操作員兼一線詐欺成員，徐偉軒擔任一線詐欺工作，李維倫、侯德敏、傅從豪擔任二線詐欺工作，共組電信詐欺機房集團，於105年3月上旬某日，至位在馬來西亞之Alamat No.49,Jalan 203A,20Trees TamanMelawati Indah,Ampang Selangor設電信詐欺機房，由彭依國操作電腦以網路電話（Voice overInternet Protocal，下簡稱VoIP），隨機大量撥打電話給大陸地區之不特定民眾，並以預錄之不實電話語音內容，向大陸地區民眾佯稱：服務異常，若有問題請按「0」或「9」回撥等語。倘大陸地區民眾依指示回撥，該回撥電話即經由設定之路徑，連結至馬來西亞詐欺機房而接通至一線詐欺成員。嗣由徐偉軒等一線詐欺成員，於不詳時間，於接聽大陸地區民眾回撥之電話時，依「一線詐欺成員之詐欺講稿」等資料，先向不詳大陸地區民眾佯稱：因查證需求，請其提供姓名與地址等個人資料等語，嗣訛稱：應係個人資料外洩而遭他人冒辦所致，乃請向公安局報案處理，以釐清法律責任等語，致大陸地區民眾因而陷於錯誤，誤信徐偉軒等一線詐欺成員上開所訛稱之內容為真實，徐偉軒等一線詐欺成員即按「#」字鍵轉由二線詐欺成員接聽，復由李維倫等二線詐欺成員，在詐欺成員機房2樓之二、三線工作室，假冒為大陸地區公安局公安，依「二線詐欺成員之詐欺講稿」及「（一線詐欺成員所撰）被害人基本資料單」等資料，先向不詳大陸地區民眾佯稱：渠等遭人冒用身分開設銀行卡，其所開立之帳戶，經查涉及重大金融洗錢案、高額金融詐騙案，並恫以「協查通知」、「刑事拘捕令」及「凍結管制命令」等內容等語，致大陸地區民眾因而陷於錯誤，誤信李維倫等二線詐欺成員上開所訛稱之內容為真實，李維倫等二線詐欺成員即將電話轉由三線詐欺成員接聽，並將渠等詐欺之歷程與成果，記載在二、三線詐欺成員共同撰寫之「一二三線成員詐欺轉接歷程紀錄（轉單）」，並將相關資料供作三線詐欺成員使用。再由集團內等三線詐欺成員，假冒為人民檢察院檢察官（長），依「一二三線成員詐欺轉接歷程紀錄（轉單）」等資料，向不詳大陸地區民眾佯稱：其涉及重大金融洗錢案、高額金融詐騙案，要求其提供有一定金額之銀行卡帳戶卡號及密碼，以證明其資金來源沒有問題，或要求其點擊檢察院網站登載相關資料（木馬程式所偽裝），或要求其將帳戶內款項匯入國家帳戶（即詐欺集團所使用之大陸地區人頭金融帳戶），以進行資金比對等語，致大陸地區民眾陷於錯誤，誤信三線詐欺成員上開所訛稱之內容為真實，並使大陸地區民眾依三線詐欺成員之指示，提供其銀行卡號及密碼，嗣遭與阿鴻等有詐欺取財犯意聯絡之其他真實姓名年籍不詳之詐欺車手集團成員，提領大陸地區民眾杜恒、公維英、張亞娜、蘭湘、傅國平、鄭敏、黃小衛、陳培祥、許焱、王佳駒、黃佳順、曾小霞、易燕、汪小麗等14人款項而得逞。
二、嗣經馬來西亞皇家警察總部商業刑事偵查局依據大陸公安部所提供IP情資，於105年3月25日14時許，在Alamat No.49,Jalan 203A,20Trees Taman Melawati Indah,Ampang Selangor查獲李維倫、同案被告徐偉軒、彭依國、侯德敏、傅從豪與大陸籍XIANG LI、LAI YONG MING、ZHENG JIE、XIE HUI、LU RUILUN、ZHENG JIAHANG、ZHANG ZHEN、RUAN TAO、CH
ANG JIREN、GUO XIANG YUE、WEI LISU、SU LIZHEN、ZHENGJIAEN、QUAN XIAOFENG、ZHENG JIA HUI、YU SUMIN、CUI
GUI XIANG、CUI HAIYEN、YANG LIRONG、TIAN YUE、BAI X
UE、LOH XIU HONG、ZHAN XIAOLIN等人，並扣得筆記型電腦69臺、路由器25臺、含錄音機4臺、提款卡、ID卡、教戰守則等。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送暨桃園市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
理 由
壹、程序部分
一、中華民國憲法第4條明定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會未曾為變更領土之決議。94年6月10日修正公布之中華民國憲法增修條文第1條第1項規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決，不適用憲法第4條、第174條之規定。」該增修條文第4條第5項規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」立法委員迄今不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案之複決；另增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條又規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰（最高法院104年度台上字第3021號判決意旨參照）。檢察官起訴被告李維倫與其他共犯本件犯罪行為地係在馬來西亞，大陸地區民眾受詐騙之犯罪結果地為大陸地區，依上開說明本案犯罪地係在我國領域內，自應依中華民國刑法予以追訴、處罰。
二、次按「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文。本件被告所為上開犯行，經大陸地區廣東省高級人民法院判處有期徒刑5年6月，併科罰金人民幣1萬5000元確定，於110年9月24日刑期全部執行完畢等情，此經被告供述在卷（見原審卷第41頁)，並有卷附之大陸地區廣東省珠海市香洲區人民法院（2016）粵0402初刑1782號判決書、廣東省東莞監獄釋放證明書在卷可憑（見原審卷第43頁、第47至137頁）。故被告上開詐欺犯行，業經大陸地區法院判刑確定，且已執行完畢之事實，應可認定。惟揆諸前揭規定，我國法院仍得依法審判。
三、按我國人民就同一行為，經外國確定裁判後，我國刑事法院依刑法第9條前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時，該外國法院之裁判書，因係外國法官依據外國法律裁判、製作，既非我國公務員所作成，亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，是就其作成之情況以觀，祇用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，得認其證據適格，而有證據能力（最高法院94年度臺上字第6074號判決意旨參照）。本件卷附前揭大陸地區廣東省珠海市香洲區人民法院（2016）粵0402初刑1782號判決書，就用於證明被告已經大陸地區法院裁判確定之待證事實時，參諸前揭判決意旨，得認其有證據能力。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，表示同意有證據能力或沒意見（見本院卷第111頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、又非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
參、本院之判斷
一、上揭犯罪事實，分據被告及證人即共犯彭依國、侯德敏、傅從豪於警詢、偵訊、原審及本院審理中供認、證述在卷（見106偵16861卷第1至4頁、第10至14頁、第32至36頁、第42至45頁、第22至26頁；110偵緝卷1956卷第7至9頁、第47至48頁、第73至74頁；原審111訴52卷第21至25頁；原審111審訴634卷第33至38頁、第39至42頁；本院卷第73至98頁)，復有刑事警察國際刑警科偵辦國人彭依國等19人涉嫌於馬來西亞從事跨境電信詐騙集團案偵查報告、105年3月25日馬來西亞商業刑偵局0325專案行動查獲嫌犯資料一覽表、外交部亞東太平洋司105年3月29日亞太六字第10504157190號轉電表、外交部亞東太平洋司105 年3 月30日亞太六字第10504158800號轉電表、外交部亞東太平洋司105 年4月1日亞太六字第10513517130號轉電表、馬來西亞商業刑偵局0325專案行動查獲嫌犯名冊、POLIS DIRAJAMALAYSIA、馬來西亞皇家警察10
5 年3月25日警方報告、馬來西亞皇家警察105年3月26日警方報告、馬來西亞代表處105年4月20日馬來字第1050160312
0 號函、外交部亞東太平洋司105年4月1日亞太六字第10513517130號轉電表暨附件(見105他卷2286卷一第1頁至第3頁反面、第6 頁反面、第7至8頁、第9頁至第10頁反面、第11頁至第13頁反面、第14頁至第17頁反面、第18至28頁、第35頁至第39頁反面；105他卷2286卷二第1頁正反；106偵16861卷第61至64頁)及卷附李維倫之(2021)獄釋字第606 號釋放證明書、廣東省珠海市香洲區人民法院(2016)粵0402刑初1782號刑事判決書(原審111審訴634卷第43頁、第47至137頁)。
是被告之自白，應與事實相符。本件事證明確，被告加重詐欺犯行，均洵足認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告李維倫所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三
人以上共同犯詐欺取財罪。檢察官雖起訴認被告同時涉犯同條項第1款冒用公務員名義加重詐欺罪嫌，惟本款規定所指冒用之公務員係指「我國之公務員」，本件被告係冒用大陸地區公安，難認係屬我國公務員，自不應構成此款，起訴意旨認被告就上開部分亦同時涉犯刑法第339條之4第1項第1款冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，即有未洽，惟同一加重詐欺犯行如僅有加重事由之增減變更，仍屬實質上一罪，尚無庸變更起訴法條或為無罪之諭知。
㈡被告與徐偉軒、彭依國、侯德敏、傅從豪及其他真實姓名年
籍均不詳之詐欺集團成員間，就本案詐欺取財罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告就本案所為14次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之加重減輕事由刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又刑法第339條之4之立法理由，乃認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，且處罰未遂犯。而多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為加重處罰事由。則本條既新增未久，其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條(參見最高法院109年度台上字第2001號判決意旨參照)。經查，被告參與詐騙集團而擔任二線詐欺工作，雖自稱尚未獲得報酬，然所為使詐騙集團更加氾濫，對於國際社會秩序影響甚鉅，客觀上亦無事證可認其本案參與財產犯罪、詐取他人金錢以謀不勞而獲之行為係出於顯可憫恕之情狀及原因，故其上開犯行悉無刑法第59條之適用餘地。是被告此部分上訴主張，並無可採。
四、撤銷改判及科刑審酌部分：㈠原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按刑法第339條之4第1項第1款所規定冒用政府機關或公務員
名義犯第339條詐欺罪者，依103年6月18日增訂之理由係謂：行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第一款加重事由等語。是依上開之規定及說明，行為人冒用之政府機關或公務員名義以實行詐欺行為，因被冒用者乃我國之政府機關或公務員，故予加重處罰，倘行為人假冒者為外國政府或其公務員，既無侵害本國政府機關及公務員職務之公權力，自不與焉。準此，刑法第339條之4第1項第1款規定之「冒用政府機關或公務員名義犯之」，該條款所稱之「政府機關」、「公務員」，依刑法第10條第2項規定，自均指我國者而言（最高法院110年度台上字第804號判決意旨參照）。查被告及其共犯係冒用大陸地區公安詐騙被害人，難認係屬我國公務員，其所為不構成刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義加重詐欺罪嫌，原審就被告所犯14次詐欺取財犯行，均論以此款尚有違誤。
⒉被告上訴主張有刑法第59條之適用固無理由，惟其上訴指摘原審判決引用刑法第339條之4第1項第1款不當，為有理由。
且原判決亦有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正
途工作以獲取穩定經濟收入，竟因圖謀非法所得而參與跨國詐騙案件，其價值觀念顯有偏差，使大陸地區被害人上當受騙，已破壞人際間信賴與安全秩序，更影響我國臺灣於國際上之聲譽及國人在外國漸累積守秩序之美譽，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，復衡諸被告犯罪之動機、目的、手段、品行，自述高職畢業、未婚、現從事搬家工作，案發時無正當工作，月薪約新臺幣3萬多元，有年邁雙親需要扶養（本院卷第123頁）、犯罪所生之損害（合計人民幣15萬6061.16元，見原審卷第59頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，暨併綜合審酌被告所犯各罪反映出之人格特性與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關聯性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，並兼衡公平、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，依法定其應執行之刑。
㈢再按在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地
區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文。該條但書所謂「免其刑之執行」，係指免其依我國法所處之刑之執行而言，法文用「得」字，則免執行與否及應免其全部或一部之執行，應由法院自由裁量。查被告因同一詐欺犯罪事實，前經大陸地區廣東省高級人民法院判處有期徒刑5年6月，併科罰金人民幣1萬5000元確定，於110年9月24日刑期全部執行完畢等情，此經被告供述在卷（見原審卷第41頁、本院卷第122頁)，並有上揭判決書、釋放證明書在卷可憑（見原審卷第43頁、第47至137頁），可見被告前揭犯行，已在大陸地區受刑之執行，依上開釋放證明書記載：被告之服刑期間無加減情況，實際執行5年6月等情，應已可達成對其犯行懲儆之效果，且被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，堪認已見悔意，復兼衡我國刑法第77條第1 項假釋規定為：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」等情，對照被告因加重詐欺受本院宣告有期徒刑5年6月，其實際執行之刑期已逾二分之一假釋門檻甚多等情，若本案再予全部執行或一部執行，不免使被告就同一犯行承受過當之處罰，亦與國家刑事政策不符。故認本案應免其刑之全部執行為當，爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條但書規定，併宣告免其刑之全部之執行。㈣沒收⒈就所扣案之筆記型電腦69臺、路由器25臺、含錄音機4臺、提
款卡、ID卡、教戰守則等物，均為本案遭馬來西亞皇家警察總部商業刑事偵查局查扣之物，然尚乏其據可認均係被告所有並用於本案犯罪，爰不依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。再所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決同此意旨）。又被告陳稱尚未獲得任何報酬等語（本院卷第122頁），而本案並無積極具體證據足認被告確有因本案犯行而獲有報酬，自無從就其自身之犯罪所得宣告沒收，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張建偉提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳定亞法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 112 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。