臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第963號上 訴 人即 被 告 呂博文選任辯護人 王瀚鋒律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第331號，中華民國111年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第2714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、呂博文係呂金池之子，經呂金池授權處理宜蘭縣○○鄉○○段000地號農地持分出售事宜（下稱系爭土地買賣），經呂博文與買主議約完成，買主並依約於民國（下同）111年1月24日將扣除手續費等之買賣價金新臺幣（下同）341萬6,626元，匯入呂金池申辦之宜蘭信用合作社頭城分社00000000000000號帳戶（下稱上開帳戶）內。呂博文以不詳方式取得上開帳戶之存摺及印鑑後，基於意圖為自己不法之所有而詐欺取財，以及偽造私文書而行使之犯意，於前揭款項入帳之同日在未徵得呂金池之同意下，持上開帳戶存摺及印鑑，前往宜蘭縣○○鎮○○路○段000號宜蘭信用合作社頭城分社，並告知該合作社行員邱雅君該款項之用途係為買房子，在邱雅君繕打340萬元金額之取款憑條上之「存戶簽章」欄上偽造呂金池署名1枚，持呂金池印鑑盜蓋印文1枚於其上，用以表彰呂金池本人同意提領340萬元款項之私文書後持以行使，邱雅君因而陷於錯誤據以辦理相關取款手續，並將340萬元現金交付呂博文，足以生損害於呂金池及宜蘭信用合作社頭城分社對於上開帳戶存提款管理之正確性。
二、案經呂金池訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5之傳聞同意，係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權。而該傳聞證據明示同意之恆定效力，係以被告確已知悉並明白有不得為證據之情形而仍為同意為前提，始能謂真正尊重被告對於傳聞證據之處分意思。即必以該被告明示同意之積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回之情形，其無瑕疵之訴訟行為始生法律上確定之效力。上訴人即被告呂博文（下稱被告）於原審準備程序法官詢問對於告訴人呂金池（下稱告訴人）之警詢、偵訊供述之證據能力時，固陳明「同意引為證據」等語（見原審卷第41頁），在本案進行審理之前，被告與其辯護人也就證據能力全部表示無意見（見本院卷第54至56頁）。然查：原審行準備程序時，被告並無律師在場協助，衡情被告應難理解證據能力之涵意，不能認為其於該次準備程序中所謂「同意引為證據」係在確知其不得為證據之情形下所為之供述，此外被告、辯護人均僅表示對證據能力無意見，並未積極行使前述處分權，揆諸前揭說明意旨，被告及其辯護人既從未積極為前述處分權之行使，本院認被告、辯護人在本院言詞辯論終結前得再行爭執告訴人前揭供述證據之證據能力，先予敘明。
二、查告訴人因年事已高，於警詢偵查時有嚴重重聽情事，需他人貼近其右耳大聲說話始有反應，業經本院勘驗告訴人於警詢詢問之情形，製有勘驗筆錄足參（見本院卷第197頁），次查檢察官於製作告訴人偵訊筆錄之過程中，固有家屬在旁貼近其右耳大聲覆誦情形，然就檢察官告知具結意旨部分，並未有家屬貼近告訴人右耳大聲說明具結意旨，復未告知告訴人就本案因與被告有刑事訴訟法第180條第1款之關係而得拒絕作證，有偵訊筆錄及被告自行製作之偵訊筆錄逐字稿在卷可憑（見偵卷第21頁正面、本院卷第165、166頁），本院認為告訴人於偵查中之證述，因其具結程序並未完足，應不生具結效力。惟查：告訴人於本院審理時死亡，由於一般偵訊之憑信性通常高於警詢，依舉輕以明重之原則，本於刑事訴訟法第159條之3之同一法理，前開偵訊中之供述，在符合「特信性」「必要性」之情形下，亦得例外認為有證據能力，自不待言。
三、按被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情事，且為證據犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就陳述時之各種外部情況決定有無特別可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間與事實發生之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵證人如有任何知覺障礙，有無必要輔佐，以及受訊問人在受訊時有無受特別干擾存在；⑶有無時間或動機去編造事實；⑷受訊時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑸製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，可推定證人之陳述可信為真實。雖係審判外之陳述，未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查證人呂金池已死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可憑（見本院卷第75頁），合於前述規定第1款之要件。次查：本案係告訴人委託其子呂鴻銘對被告提告偽造文書、詐欺、侵占，業經呂鴻銘證述明確（見警卷第8至9頁），並有呂金池於111年1月29日委由呂銘鴻提出之親簽之授權書1紙在卷可憑（見同上卷第28頁），告訴人是基於提告之意思而為警詢及偵查，該警詢、偵訊內容所述其未同意被告代伊前往提領其帳戶內之340萬元等節，與其提告之內容相符，亦即倘告訴人同意被告領款，當無可能決意向親生子提告之理。告訴人於警詢中有家屬「呂敏禎」在旁協助，於偵查中有呂鴻銘在旁協助，有該警詢筆錄最末頁及偵查筆錄在卷可憑（見警卷第7頁反面、偵卷第20、21頁），警詢筆錄製作時間從111年2月17日12時13分起至同日13時21分，超過1個小時；偵訊筆錄製作時間自111年5月24日下午4時20分至4時54分，筆錄內容確實完整且詳實，復經受訊問人及家屬在場簽名確認無訛簽名，從製作筆錄距離案發時間均近，告訴人對於案發情節無遺忘之可能，又依告訴人與被告之至親關係，告訴人沒有動機去捏造事實等前開客觀事實來看，本院認告訴人於警、偵訊之供述均有特別可信之情形。雖告訴人有聽力障礙，惟實務上在受訊問人有聽力障礙，由家屬覆誦訊問者之問題以協助聽障者應答之情形時有所見，法律上也沒有限制覆誦問題之人之身分，蓋訊問主體在訊問過程中可以控制其訊問之內容以確保問答之真確性，紀錄者亦必需核實記載於紀錄文書中，且為求便捷通常都由受訊問人身旁之人在旁協助覆誦。本案受訊問人即告訴人既能依題旨作答，即無因其聽障即認定其不理解受訊問題而認其所供不可採認。且從製作過程來看，詢問或訊問人也有注意到告訴人重聽問題而由家屬大聲覆誦訊回人之問題，警詢部分業經本院勘驗警詢筆錄紀錄情形，製有勘驗筆錄（見本院卷第197頁），並有前開警詢筆錄在卷可憑，偵訊部分則為被告所不爭執，並經被告自行製作偵訊逐字稿可憑（見本院卷第165至173頁）。另從筆錄中記載之問答情形來看，告訴人並沒有答非所問情形，家屬在覆誦訊問人問題時也沒有刻意為與題旨相反之覆誦，又從被告自行製作之偵訊逐字稿來看，檢察官偵訊時告訴代理人或有插話代答之情形，然就此部分，告訴人既然重聽，在未有人在其耳邊大聲覆誦之情形下，家屬插話代答情形亦不致於影響到告訴人之應答，又檢察官問：「賣土地的錢」，告訴代理人不管覆誦為「340萬元的錢」或「『我』的錢」，由於告訴人已經知悉其爭訟的內容，關於系爭買賣價金是340萬元以及錢之來源早已了然於心，該等覆誦所指標的為何，告訴人既然清楚明白而可特定，告訴人於應答時也沒有表示其不知道問題是指什麼，甚至告訴人在偵訊時，被告當庭在場也未異議，僅表示「我不知道他為什麼說沒有（指沒有同意被告去領錢）」等語（見本院卷第175頁），自難於事後字斟字酌地認為告訴人沒有據實覆誦檢察官之問題，告訴人受到告訴代理人影響而不知所云或指告訴人家屬與本案有利害關係，不得為輔佐或員警沒有逐字作警詢筆錄等情主張本件警詢及偵訊筆錄沒有特別可信情事。揆諸被告與告訴人為父子關係，其於警詢及偵查中關於買賣過程、價金、錢遭盜領之事證述詳實，筆錄由在場家屬呂敏禎或呂鴻銘親簽確認，並均由告訴人均簽親確認，復佐以告訴人警詢、偵查時間距離案發時間均接近，本院認前述告訴人警詢偵訊之供述均已具備「特性信」，且均屬證明犯罪事實所必要，而具備「必要性」，認適合為證據，依刑事訴訟法第159條之3之規定（警詢）或依同一法理類推適用該規定（偵訊），認為告訴人之警詢、偵訊筆錄均有證據能力。本院於審理期間提示該等筆錄內容已經完足調查程序，自均得作為認定本案犯罪事實之證據。
四、本判決所引用其他被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄至本件言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認以此做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告坦承有因告訴人授權而為系爭土地買賣事宜，嗣出售所得價金扣除相關手續費用等所餘341萬6,626元由買方於111年1月24日匯入告訴人所申辦之上開帳戶內，被告隨即於同日下午2時27分許持上開帳戶存摺及印鑑，前往宜蘭縣○○鎮○○路○段000號宜蘭信用合作社頭城分社，向行員邱雅君謊稱提款目的為買房子，並由邱雅君於取款憑條上繕打340萬元之金額後，被告於憑條「存戶簽章」欄上簽署呂金池署名，並蓋上呂金池印鑑後，交付予行員邱雅君，行員邱雅君再將340萬元現金交給被告等事實（見原審卷第42頁至第44頁）不諱，惟矢口否認有何詐欺取財、偽造私文書並行使等犯行，辯稱：上開帳戶印鑑及存摺是告訴人交給伊，告訴人已經90幾歲，長期都是伊在照顧，伊和告訴人溝通過，告訴人同意後伊才去領這筆錢的云云（見原審卷第40頁至第41頁、本院卷第56、58、199頁）。
二、經查：㈠被告在取款憑條上簽告訴人的名字蓋用告訴人印鑑章，領取
系爭土地買賣所取得之價金340萬元使用之事實，業據被告自承在卷，核與宜蘭信用合作社出納即證人邱雅君於警詢之證述情節相符（見警卷第14頁），復有授權書、宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地買賣分配表、監視器錄影畫面擷取照片、宜蘭信用合作社存摺類存款取款憑條、存摺支票存款對帳單等附卷可佐（見警卷第15至18、23、24頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告提領上開340萬元款項，未經告訴人同意或授權，有下列證據可證：
1、告訴人與被告為父子關係，於案發期間共同居住在宜蘭縣○○鎮○○路000號老家，此據被告供明在卷（見偵卷第16頁背面、本院卷第55頁），衡以告訴人於案發時已94歲高齡，其與被告為父子，關係緊密，生活作息又在一處，則被告有意在告訴人不知情之狀況下取得其上開帳戶存摺、印鑑等物品，實非難事，尚不得以其持有告訴人之印鑑章即率認告訴人有授權其前往領取鉅款340萬元。
2、依卷附監視器錄影擷取畫面以及證人邱雅君於警詢證稱：「當時是呂博文持本人（即告訴人）身分證、印鑑及帳戶存摺到場辦理」「不需要密碼」「我們沒有去電與呂金池先生照會」等語（見警卷第14頁反面），可知自上開帳戶內提領340萬元之手續，均係由被告一人處理，告訴人始終未曾出面，復未在存款憑條上簽名或用印。
3、上開340萬元係系爭土地買賣所得價金扣除相關費用後之款項，匯入上開帳戶之時間係111年1月24日，業經王志超於警詢證述屬實（見警卷第11頁），核與前揭對帳單、土地買賣分配表相符。被告是在前述款項入帳之當日下午2時27分許即持上開帳戶存摺及印鑑，前往宜蘭信用合作社頭城分社臨櫃提領其中340萬元，已如前述，顯然被告當時需款恐急，倘告訴人在款項匯進來前即決定要把所得款項借給被告，買賣價金大可指定匯入被告帳戶即可，沒有匯入告訴人再轉予被告之理。告訴人就上開款項入帳及由被告於當日領取之事毫無所悉，沒有同意被告領出，業經告訴人於警詢、偵訊證述明確（見警卷第7頁、偵卷第21頁）。
4、再查告訴人在案發時有一日籍女子為伴，並雇有一外籍看護照顧告訴人，且告訴人除被告外，尚有5名子女，業經被告自承：「我父親有日籍『配偶』，現已經回日本」等語（本院卷第196頁），並有其自書之兄弟姐妹之姓名在卷可憑（見本院卷第63頁），關於告訴人有日籍女伴之事，亦與證人吳政達證稱：「在場有一個日本阿姨，還有一個外勞」等語相符（見本院卷第204頁）。告訴人於警詢中證稱：
土地本來是要給後來再娶的「太太」（按指身邊女伴，二人實際上並未登記結婚，有告訴人戶籍資料在卷可憑）等語（見警卷第6頁反面），可見告訴人買賣土地當時尚心念其日籍「太太」，自己也因身體因素有經常性之看護支出，即便其同意以每坪低於8000元之價格售出土地，也絕無可能同意在一入帳後馬上由被告一人領出用磬，告訴人證稱其不知道被告去領系爭土地買賣取得之340萬元等語，依其年齡、身體、家庭狀況來看，符合常情。
5、系爭土地買賣賣方希望之成交金額是每坪單價8000元，業經被告於警詢中自承：「當時我希望一坪能賣到7千至8千，但實際成交價是新台幣6千元」「販售價格沒有到我父親期許」等語明確（見警卷第3頁反面至第4頁），揆諸告訴人於111年2月17日能前往刑事警察大隊科技偵查隊製作警詢筆錄，對於買賣土地之事能清楚陳述其於本件買賣希望成交之價格為每坪單價為8000元，有警詢筆錄在卷可憑（見警卷第6頁反面），足見告訴人即便高齡94歲，但其在111年1月24日之精神意識仍可前往合作社領取系爭土地買賣價金，倘告訴人確實要將賣地的錢借給被告使用，也大可由被告協助前往領款免生爭議，何以要單獨持告訴人印鑑前往領款而徒生爭議？被告所辯其持印鑑章領款得告訴人同意，不惟與告訴人所指全然未符，亦悖於常情。
6、況查340萬元並非少數，告訴人當時已達風燭之年，倘告訴人同意被告使用，自然會詢明其用途，並約明於何時返還，然被告在宜蘭信用合作社竟謊稱資金去向是為了買房子，有該合作社大額通報表、臨櫃關懷客戶提問表在卷可憑（見偵查卷第17頁），並經合作社行員即證人邱雅君稱：
被告稱340萬元係用來購買房子等語明確（見警卷第14頁背面），且經被告自承：「（問：警方提示你宜蘭信用合作社取款憑條，111年1月24日存戶簽章部分，簽名為呂金池並背面提款目的為買房子，該書寫人為何？）是我本人書寫」等語明確（見警卷第4頁）。於警詢及第1次偵查時則供稱：「我父親稱要全數給我投資用，金額都拿去投資」「投資作生意」「我父親都知道」「投資我跟我朋友的餐廳」「也有買車」云云（見警卷第3頁背面至第4頁、偵卷第17頁）明確；嗣翻異前詞稱：「因為是我二哥的事，我必需付給人家一筆錢，有一筆760萬元是我幫我二哥拿回來的。對方以為是我拿走，後來對方逼我，這些錢都拿給他們」（問：你是用什麼名義跟你父親要求挪用此款項？）「迫於無奈才向告訴人借錢用來清償債務」「我要對跟我講的人負責，有一些小弟來找我麻煩，我跟我父親說我先使用，他說好」云云（見原審卷第43頁、第80頁至第81頁、本院卷第131頁），被告所辯其向告訴人說明之資金用途，前後大相逕庭，且被告除購買賓士二手車存有資料外，所辯或投資或遭人逼債等節，始終未見被告提出任何資料以釋明，被告稱其得告訴人同意領取前揭鉅款，卻無法在領取鉅款後清楚交代資金流以對告訴人負責，在案經提告後又對資金去向大打迷糊仗，被告辯稱告訴人同意其領取前揭土地出售款云云，難以採信。
7、被告提出之便條紙（見本院卷第61頁），其上並無告訴人簽名，內容也無涉於被告是否經同意領款之事，不足作為有利被告之認定，併予敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、調查證據部分之說明：（一）辯護人請求勘驗告訴人偵訊筆錄用以證明該次偵訊所為之具結不生效力及據此主張該偵訊筆錄不具證據能力，惟本院依偵訊筆錄之記載，已經認同辯護人該具結不生效力之主張，業如前述，惟依通常一般情形，偵訊內容之憑信性高於警詢，本院依偵訊筆錄製作過程等客觀情事，認其仍具備特信性及必要性，依舉輕明重原則，依刑事訴訟法第159條之3之同一法理類推適用而認有證據能力，依辯護人提出之偵訊筆錄逐字稿之內容，難以推翻本院關於告訴人偵訊具備特信性及必要性之認定，本院認無勘驗偵訊光碟之必要。（二）辯護人請求傳喚證人余澤穎證明㈠告訴人在警詢、偵查中是被呂鴻銘誘導而不可採㈡反駁告訴人說不知道買賣主地及價金不知道變成6500元（指每坪）之事㈢順便問證人是否知道有無授權被告使用340萬元（見本院卷第192頁）。然基於以下理由本院認此亦無調查之必要：㈠告訴人為警偵訊時，余澤穎並不在場，辯護人也沒有釋明證人如何知悉有前述之誘導情事，該待證事實顯然是要讓證人證明其非其親身經驗之事㈡被告有無在系爭土地買賣立約過程中涉及背信，未據檢察官提起公訴，本案被告是否經告訴人同意領款花用，與告訴人是否知悉買賣後來是以低於每坪8000元之價格成交之事，也無直接關聯，自無調查之必要㈢關於本案領錢乙事，上開證人並不知情，業經被告自承：「領錢的事，余澤穎不知道」等語（見同上頁），且從證人於偵查中之證詞亦可知證人僅參與買賣土地之事，對告訴人所指之未經授權領款之事，當無所悉，本件事證既明，傳喚證人余澤穎認已無必要。綜上，被告上開證據調查之聲請均應予駁回。
叄、論罪科刑：核被告所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽
造私文書罪以及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造署名及盜用印章之行為係偽造私文書之部分行為；又其偽造取款憑條（私文書）之低度行為，則為嗣後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一盜領帳戶內款項之行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從法定刑較重之行使偽造私文書罪處斷。
肆、沒收部分：㈠查本案被告犯罪所得為前述領得之款項，且該犯罪所得新台幣340萬元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。㈡宜蘭信用合作社取款憑條上偽造之呂金池署押一枚，應依刑法第219條沒收。
伍、上訴駁回之理由：原審依前述證據認定被告犯前開罪名，援引刑法第210條、第216條、第339條第1項、第55條前段、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告身為人子，不思以正當管道取得款項，竟在未獲其父即告訴人同意或授權之情形下，擅自持上開帳戶之存摺及印鑑，盜領帳戶內存款340萬元，所為不僅侵害金融機關對於所掌儲戶存提款管理之正確性，更係損及告訴人之財產權益，實非可取，應予相應之刑事非難；復審酌被告犯後態度，以及於原審審理時自陳係國中畢業之教育程度、目前從事土地買賣、離婚、獨居之家庭生活狀況，且被告盜領款項高達340萬元，案發後並未返還予告訴人（已歿），暨告訴代理人、公訴檢察官就本案科刑範圍所表示之意見，前有恐嚇、妨害兵役等案件科刑紀錄之素行等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，並依刑法第219條規定宣告沒收署名一枚；依刑法第38條之1第1項前段、第3項沒收340萬元並諭知追徵之旨，另說明取款憑條文書本身屬宜蘭信用合作社所有，不得整紙沒收；其上印文並非偽造而係盜蓋，依法不予宣告沒收。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。