臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第904號上 訴 人即 被 告 王朝根指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第807號，中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第40625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
王朝根緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內參加法治教育壹場次。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王朝根（下稱被告）以不確定故意犯傷害罪，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人吳○新素不相識，雙方僅因細故發生口角爭執，被告不滿告訴人阻擋其離去，竟以徒手推擊告訴人身體之方式，致告訴人受有前揭傷害，所為實值非難；兼衡被告犯後始終否認犯行，迄今尚未與告訴人達成和解，或賠償告訴人所受損害，態度非佳；並考量被告前無刑事犯罪紀錄之品行、告訴人所受傷勢輕重，暨被告於警詢時自陳大學畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況貧寒、領有中低收入戶證明之生活狀況（偵卷第7、43頁）等一切情狀，量處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：事實與監視器拍攝不符，請再詳看監視器
影片，本人只用手推開告訴人手，因她搶伊洗衣籃，告訴人只坐地上，並未撞擊在騎樓之機車，不可能因而右胸挫傷、右膝挫傷、臀部挫傷、頭部外傷併腦震盪等傷害等語。辯護意旨則主張：被告僅推告訴人一下而已，告訴人頂多臀部跌坐地上，依警方所附編號5至7號翻拍洗衣店門外監視錄影照片，告訴人跌坐機車旁應無碰撞到機車，如何造成右胸挫傷、右膝挫傷、頭部外傷併腦震盪等傷勢；告訴人因檢舉被告在疫情期間未依第三級警戒在室內、戶外戴口罩而已，僅屬科處行政罰鍰，而非一般刑事犯罪之現行犯，告訴人阻卻被告離去已屬不當，告訴人行為屬於不法侵害，縱被告有稍微推一下，亦係基於防護自己或排除侵害，也能主張是正當防衛等語。㈡被告及其辯護人雖以前詞主張告訴人遭推後並未撞到機車等語
，然經原審當庭勘驗監視器錄影檔案，依卷附監視器錄影畫面圖B-13至B-20之連續擷圖8張（見原審訴字卷第144至147頁），可見錄影畫面時間12時33分2秒至5秒許，告訴人遭被告推背部後向前跌，確已接觸到機車車身，猝坐倒在機車旁緊貼機車右側，而自辯護人所舉編號5至7號翻拍洗衣店門外監視錄影照片（見偵卷第37至38頁)，其中編號5號（監視錄影時間12時32分56秒，見偵卷第37頁上方照片)為雙方爭執照片、編號6（監視錄影時間12時33分02秒，見偵卷第37頁下方照片)為告訴人遭推向前即將跌倒之情，編號7（監視錄影時間12時33分04秒，見偵卷第38頁上方照片）顯示監視器拍攝角度自騎樓天花板從上斜向下方拍攝，告訴人右前臂貼附在機車車墊上，告訴人頭部在機車車墊旁，身體部位則遭機車遮隱，然仍可識別告訴人係緊貼機車右側，原審依勘驗結果及卷附監視錄影翻拍照片（偵卷第37至39頁、原審訴字卷第131至151頁），認足以佐證告訴人此部分證述與事實相符，尚屬有據。被告及其辯護人以前詞置辯，尚非可採。
㈢辯護人雖主張縱被告有稍微推一下，亦係基於防護自己或排除
侵害，也能主張是正當防衛等語。然按刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害尚屬未來，則其加害行為，即無防衛正當之可言（最高法院108年度台上字第2679號、112年度台上字第843號判決意旨參照）。依原審勘驗監視器錄影結果（見原審訴字卷第127頁）顯示，告訴人重心不穩後，身體向左轉背向被告，被告見狀馬上伸出右手用力推告訴人後背一下，立刻轉身走開並逕行上車，告訴人則向前跌倒，足見被告行為時，告訴人係背對被告之狀態，而被告車輛就在一旁，被告此時本可逕自上車，卻仍出手推告訴人背部，非僅客觀上不具備排除侵害之必要性，亦難認被告主觀上係基於防衛之意思而為，實難認被告之行為係對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，與正當防衛之要件尚有不合，自無從阻卻其行為之違法性。辯護人前揭主張尚非可採。
㈣綜上，被告以前詞提起上訴否認犯傷害罪，為無理由，應予駁回。
三、緩刑宣告及其條件按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其裁量定之。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查被告前無刑事犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第21頁），本次基於不確定故意初罹刑典，本院審酌緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟短期自由刑之弊，綜合評估上開各情暨被告之素行、行為之動機、目的、手段、涉案時間、年齡、教育程度、經濟狀況、家庭生活狀況等情，認對被告上開宣告之刑附加具有相當心理強制條件作用之緩刑宣告（如緩刑期間及應履行相當行為之條件），應足達到預防再犯之效果，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形。是本院認被告經本案之偵審程序及科刑教訓，當知警惕，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告緩刑2年，並依同法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間內參加法治教育1場次，以啟自新，並觀後效，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭條件，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，執行前開所宣告之刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 112 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：臺灣桃園地方法院111年度訴字第807號刑事判決臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第807號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王朝根上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第40625號），本院判決如下：
主 文王朝根犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實王朝根與吳○新素不相識，雙方於民國110年5月20日10時20分許，在桃園市○○區○○路000號之衣○網自助洗衣店，因配戴口罩問題發生口角爭執，於同日12時33分許，在上開洗衣店前，王朝根可預見出手推打他人，倘未精確控制下手之力道，極有可能造成對方受有傷害，竟因不滿吳○新伸手阻擋其離開該洗衣店，即基於即使發生他人受傷之結果亦不違背其本意之傷害不確定故意，徒手朝吳○新背部用力推1下，致吳○新跌倒在地、撞擊到停放在騎樓上之機車，因而受有右胸挫傷、右膝挫傷、臀部挫傷、頭部外傷併腦震盪等傷害。
理 由
一、證據能力按醫師依醫師法第17條規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4第5款規定得處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能遭廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時得調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第70條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是診斷證明書應屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書（最高法院101年度台上字第2480號判決意旨參照）。從而，告訴人吳○新於警詢中所提出中壢長榮醫院110年5月20日診斷證明書（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第40625號卷【下稱偵卷】第29頁），正確性甚高，且經本院調取相關病歷資料相互核對（本院111年度訴字第807號卷【下稱本院訴卷】第91至102頁），揆諸上開說明，應有證據能力。被告王朝根指摘前揭診斷證明書非大型醫院所開立，不相信該診斷證明書之內容，且症狀與病名均不符（本院訴卷第115、174頁），惟此應係涉及該診斷證明書之證明力，而與證據能力無關，自非可採。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於上開時間、地點與告訴人發生口角爭執，並徒手推告訴人1下之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我沒有打告訴人，我只是輕輕地推告訴人，告訴人跌坐在地上後馬上就站起來，不可能推告訴人一把就造成這些傷害云云。經查：
㈠被告於上開時間、地點與告訴人因配戴口罩問題發生口角
爭執，被告並徒手推告訴人1下等情，業據被告於本院準備程序及審理時供承在卷（本院訴卷第114、175頁），核與證人即告訴人於警詢及偵訊時證述之情節相符（偵卷第17至20、60頁），並經本院當庭勘驗監視器錄影檔案屬實，此有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（偵卷第37至39頁；本院訴卷第126至128、131至151頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡被告徒手朝告訴人背部用力推1下，致告訴人跌倒在地、撞
擊停放在騎樓上之機車，告訴人並受有右胸挫傷、右膝挫傷、臀部挫傷、頭部外傷併腦震盪等傷害，有下列證據可資認定：
⒈告訴人於警詢時證稱：我對被告說因為疫情關係，請他
配合戴口罩，被告說我囉嗦、管太多，因為我有報警所以我推他的胸部不准他走，被告就突然用手肘撞我且用拳頭打我的身體，他當時打我的時候我還撞到摩托車的後輪，我遭傷害後，膝蓋、肚子、胸口都會痛，我的頭現在暈暈的想吐等語（偵卷第17、18頁）；復於偵訊時證稱：我去洗衣看到被告沒有帶口罩，我上前勸說，但被告不理我，我就報警，被告要離開，我不讓他走，結果被告就推我，害我跌倒受傷等語（偵卷第60頁）。互核告訴人先後所為證述內容，就其與被告於上開時間、地點因何事發生爭執，過程中於其阻止被告離開洗衣店時，被告如何推其身體，致其跌倒在地、撞擊到機車而受傷之重要基本事實，所述大致相符，並無明顯矛盾或不合常理之處。倘告訴人係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於遭被告傷害之經過，均能證述綦詳，先後亦大致相符，若非親身經歷，亦當無法牢記其所杜撰情節，堪認告訴人前揭證述已具相當之可信性。
⒉經本院當庭勘驗監視器錄影檔案，勘驗結果如附件所示
，有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖在卷可佐（本院訴卷第126至128、131至151頁），再對照卷附監視器錄影畫面擷圖（偵卷第37至39頁），清楚可見錄影畫面時間12時33分許，被告確係於告訴人伸手阻擋被告離去之際，在洗衣店前，徒手朝告訴人背部用力推1下，致告訴人跌倒在地，核與告訴人前開證述情節一致，是告訴人前開指證內容應與事實相符，堪可信實，足認被告於上開時、地確有徒手用力推告訴人背部，致告訴人跌倒在地、撞擊到機車甚明。
⒊又告訴人於案發後數小時之110年5月20日13時38分許，
前往中壢長榮醫院急診就醫驗傷，自述「被人打、撞到頭、現頭暈、膝、右胸痛」，由醫師看診後拍照，診斷其受有右胸挫傷、右膝挫傷、臀部挫傷、頭部外傷併腦震盪之傷害，經急診觀察後，於同日14時45分許經醫師允許出院，有該院110年5月20日診斷證明書、111年9月6日長榮醫字第1110000176號函暨檢附告訴人急診病歷、醫囑單、檢傷記錄、告訴人傷勢照片附卷可憑（偵卷第29頁；本院訴卷第91至102頁）。而告訴人係於雙方發生爭執後未久即前往醫院急診驗傷，可知告訴人驗傷之時間與雙方發生爭執之時間甚為接近，復無證據證明告訴人於雙方發生爭執之後隨即另受有傷害，且告訴人所受傷勢經診斷為「右胸挫傷、右膝挫傷、臀部挫傷、頭部外傷併腦震盪」，亦核與告訴人指訴遭被告推其身體，致其跌坐在地、撞擊到機車所可能致生之傷勢大致吻合。是依一般社會通常經驗，告訴人所受傷勢應係被告所造成，應屬明確。此外，被告於本院準備程序及審理時坦承其確有推告訴人之舉動（本院訴卷第114、175頁），亦核與告訴人之指訴若合符節。綜上各情，與告訴人之指訴相互印證，俱足以補強佐證告訴人上開證述之憑信性，堪認告訴人所述應非虛構，已達於確信其為真實之程度。被告辯稱告訴人所受傷勢與其所為無因果關係云云，尚難憑採。
㈢被告主觀上具有傷害告訴人之不確定故意：
按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院110年度台上字第3740號判決意旨參照）。經查，出手推打他人，倘未精確控制下手之力道，極有可能造成對方受有傷害，此乃吾人日常生活經驗所極易體察知悉之事，更屬眾所週知之常識，而被告於案發之際為71歲之成年人，自陳學歷為大學畢業（偵卷第7頁），對此應無不能預見之理。詎被告雖預見如此，竟因不滿告訴人阻擋其離開上開洗衣店，仍執意用力朝告訴人背部推擊，致告訴人跌倒在地、撞擊到機車而受傷，顯見被告對於傷害結果是否發生，並非其所問，倘確實造成傷害結果，即不違反被告之本意，依前揭說明，被告主觀上具傷害之不確定故意甚明。公訴意旨認被告係基於傷害之直接故意而為本案犯行，容有誤會，並為本院所不採認。
㈣被告雖辯稱其未出手打告訴人云云。然查，本院依前開事
證，係認定被告基於傷害之不確定故意，徒手用力推擊告訴人背部，致告訴人受有前揭傷害。縱令被告未出手「打」告訴人，惟被告確有徒手「推」告訴人之客觀行為，且被告朝告訴人背部推擊時，主觀上有容任傷害結果可能發生之不確定故意，尚難僅憑被告所為未出手打告訴人之辯詞，即可解免其應負之傷害罪責。
㈤綜上所述，被告所辯係屬犯後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人素不相識，
雙方僅因細故發生口角爭執，被告不滿告訴人阻擋其離去，竟以徒手推擊告訴人身體之方式，致告訴人受有前揭傷害，所為實值非難；兼衡被告犯後始終否認犯行，迄今尚未與告訴人達成和解，或賠償告訴人所受損害，態度非佳；並考量被告前無刑事犯罪紀錄之品行、告訴人所受傷勢輕重，暨被告於警詢時自陳大學畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況貧寒、領有中低收入戶證明之生活狀況（偵卷第7、43頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官孫瑋彤到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法官 陳囿辰
法官 張英尉
法官 羅文鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳穎中 華 民 國 111 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：
編號 監視器錄影檔案名稱 本院勘驗結果 1 監視器1.MP4 ⑴【2021年5月20日（下稱同日）12：31：14起至12：32：07止】錄影開始時告訴人在洗衣店內滑手機。之後被告走進來並走到洗衣機前，將洗衣機內的衣物取出放到洗衣籃中。告訴人則坐在洗衣店內的椅子上盯著被告看，先用拿著手機的手指向被告，再拿著手機打電話。（如圖A-1至圖A-3） ⑵【同日12：32：08起至12：32：54止】被告走到店內桌子旁，將籃內衣物取出裝進另一個洗衣籃。告訴人見狀邊打電話邊站起來，走到被告後面，向被告說話，被告不予理會。然後告訴人邊打電話邊走向門口。被告裝完衣物後往門口走，告訴人立即走回店內。告訴人走回店內後馬上走到被告面前擋住被告去路，並伸出雙手用力將被告向後推，被告因此倒退一大步。之後被告想要繞過告訴人往門口走，告訴人一再移動位置擋住被告，且伸手把被告往內推，不讓被告走向門口。被告撥開告訴人的手，繞過告訴人走向門口，告訴人跟在後面也走向門口。（如圖A-4 至圖A-14） 2 監視器.MP4 ⑴【同日12：32：43起至12：32：57止】被告朝洗衣店的門口走去，半路上遭告訴人擋住。接著告訴人伸手推被告，被告倒退了一大步。被告繞過告訴人繼續朝店門口走。告訴人移動位置再次擋在被告前面且再次伸手推被告，被告伸手撥開告訴人的手，不理告訴人，逕自走向店門口。告訴人跟在被告後面，也走向店門口。（如圖B-1至圖B-7） ⑵【同日12：32：58起至12：33：00止】被告與告訴人走到洗衣店門口。剛走出店外又發生拉扯、推擠。（如圖B-8 ） ⑶【同日12：33：01起至12：33：05止】告訴人伸手欲拉扯被告，但遭被告閃過而沒拉到。告訴人因此重心不穩，身體向左轉背向被告。被告見狀馬上伸出右手用力推了告訴人後背一下。被告推了告訴人後立刻轉身走開。告訴人遭被告推後，立即向前跌倒，跌倒後右手扶著停在洗衣店外騎樓的摩托車，一屁股坐在騎樓的地面上，然後轉頭看著被告。（如圖B-9 至圖B-20） ⑷【同日12：33：06起至12：33：13止】告訴人用手撐著地面慢慢站起來，看起來很辛苦。（如圖B-21至圖B-26） ⑸【同日12：33：14起至12：33：21止】告訴人站起來後，慢慢走向被告。被告不理會告訴人，逕自走到停在洗衣店門口的白色轎車駕駛座，然後上車。告訴人站在該車的後面看。（如圖B-27至圖B-28）