臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第922號上 訴 人即 被 告 陳瑋駿指定辯護人 黃玟錡律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1113號，中華民國112年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳瑋駿販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1至3、5所示之物均沒收。
事 實
一、陳瑋駿知悉4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年12月29日21時40分許，使用其所有如附表編號5所示手機，透過「twitter」軟體，以暱稱「420約」在個人帳號（@18csmokem）發布「音樂課還是太空站，內洽。」之隱喻販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）的推文而對外招攬不特定人購買，以此方式著手販賣第三級毒品後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂於111年4月5日19時8分許，佯為買家使用「twitter」傳送「哥那邊還有嗎」之文字訊息試詢是否有毒品咖啡包可以購買，陳瑋駿旋即回覆：「喝的還是？」、「可以幫問」之文字訊息向員警暗示其有在販賣毒品咖啡包，並於同日20時3分許，約定陳瑋駿以每包新臺幣（下同）400元之價格販賣毒品咖啡包10包給員警。嗣陳瑋駿於同日（起訴書誤載為110年12月29日）21時30分許，在新北市板橋區長江路1段10巷內，將附表編號1至3所示毒品咖啡包10包交给佯為買家之員警時，經員警當場表明身分並逮捕，因而未遂。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告陳瑋駿坦承不諱（見111年度偵字第1712
2號卷，下稱偵卷，第34至36頁，原審卷第105至107頁，本院卷第65、213頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、twitter推文、對話紀錄、扣案物品照片、被告與毒品上游之LINE之對話紀錄、臺北榮民總醫院111年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡及毒品純度鑑定書㈠㈡在卷可查（見偵卷第10至12、16至18、21至
24、49至52頁，原審卷第76-84頁），復有附表編號1至3、5所示物品扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡被告販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出
之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，又依被告供稱可知，被告希望藉由向毒品上游購買毒品咖啡包來販賣，可以讓毒品上游願意介紹客戶向被告購買其另外兜售之含有大麻二酚成分之電子煙油（見原審卷第107頁），可知被告想從販賣毒品的交易來獲取向其購買前開電子煙油之來客量因此增加的利益。準此，被告主觀上具有營利意圖，至為明確。
㈢依前揭對話內容所示時間，被告是於110年12月29日21時40分
許，使用「twitter」發布販賣毒品咖啡包的推文，並於111年4月5日與員警交易而被逮捕，起訴書誤將交易時間記載為110年12月29日，應予更正。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
二、論罪部分㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與事後販賣第三級毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。
㈢刑之減輕部分⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告就本案犯行，雖已著手販賣毒品，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
被告於偵查及原審、本院審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告除具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等外，尚須進而使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查作為，且有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，得由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。被告於警詢時稱毒品上游為綽號「小靜」之人（LINE暱稱「A」），本案交易之毒品咖啡包是其於111年4月5日21時許在新北市○○區○○路0段00號，向「小靜」購得，並提出LINE對話紀錄、轉帳紀錄為憑，經警方檢視被告所提出之對話紀錄、轉帳紀錄，調閱上開交易時間之路口監視錄影畫面後，確認毒品上游為「賴靜」無誤，並已報請檢察官偵辦等情，有新北市政府警察局海山分局112年5月2日函及所附偵查報告、刑事案件報告書、被告警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE對話紀錄、轉帳紀錄、賴靜基本資料、路口監視錄影畫面、賴靜帳戶資料、本院公務電話查詢紀錄表為憑（見本院卷第105至181頁），顯見被告已供出毒品來源，警方因而查獲毒品上游為賴靜，並移送檢察官偵查中，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
⒋刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告明知販賣毒品破壞社會治安，向為政府嚴查，竟無視於此，仍為本案犯行，且販賣之毒品咖啡包數量、總價均非甚微，犯罪情節、危害社會之程度非輕，在客觀上實無足堪憐憫之處，其之罪行又已有前述減刑事由，於依法遞減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒌至於辯護人辯稱被告應有證人保護法第14條減刑規定之適
用云云，查本案檢察官、法院均未依證人保護法之規定發給被告證人保護書，檢察官又未事先同意就被告因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，有本院公務電話查詢紀錄表為憑（見本院卷第191、193頁），自無該條規定之適用。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告販賣第三級毒品未遂事證明確，而予以論罪科刑
，並為相關沒收之諭知，固非無見。惟依前揭推文以及對話紀錄所示，被告發布推文時間與實際交易日期應如本判決事實欄一所載，原審誤載為109年12月29日發布推文，110年4月5日進行交易，顯有違誤。再者，被告已供出上游，詳如前述，原審未及審酌上情，未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，容有不當。被告上訴指摘原審未適用刑法第59條，量刑不當云云，雖不足採，已經本院指駁說明如前，然其以本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用為由提起上訴，則為有理由，原審判決既有上述違誤，自應由本院將原審判決撤銷改判。
㈡審酌被告明知毒品遭政府嚴厲查緝，且戒除不易、害人甚深
，仍無視法制禁令，販賣毒品咖啡包，不僅可能戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，再考量本案幸未既遂，暨衡酌被告始終坦承犯行，以及其之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品咖啡包之數量、交易金額、對象、智識程度、職業、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告雖請求宣告緩刑，惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所
定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可證，然被告於行為時已29歲，並非甫成年、不諳世事之人，其經過思考後衡量利弊，認為得藉由販賣毒品咖啡包，讓毒品上游獲取利益，進而增加毒品上游介紹客戶向其購買含有大麻二酚成分之電子煙油之意願，其即可從中取得金錢利益等情，業經其陳述在卷（見原審卷第71、107頁），故被告顯非因一時失慮，致罹刑典。而被告之犯罪情節，係以twitter傳送販毒訊息於不特定人，使販毒訊息得以快速流通，助長毒品之施用，對社會治安潛藏高度風險，且被告所犯之罪法定最輕本刑為7年有期徒刑，足見立法者對於販賣毒品犯行表現之高度非難，以及希冀以刑罰彰顯警惕制裁之效果，從而，就刑罰預防目的而言，販賣毒品罪之暫不執行，應屬特別情況，而被告知悉毒品為禁止持有、流通交易之物，竟仍意圖營利而著手販賣第三級毒品，若未對被告執行適當刑罰，難期預防及矯正之成效，被告所為並無暫不執行為適當之特別情況，爰不為緩刑之諭知，併予敘明。
四、沒收部分：㈠扣案之附表編號1至3所示毒品咖啡包為供被告本案販賣所用
之第三級毒品，業據被告供稱在卷（見偵卷第8頁正面），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡扣案之附表編號5所示手機（含SIM卡）是被告所有，供被告
刊登推文、聯繫買家之工具，業據被告供認在卷（見偵卷第8頁正面），並有前開對話紀錄在卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢至扣案之附表編號4所示毒品咖啡包為供被告施用之毒品，業
經被告供稱在卷（見偵卷第8頁正面），與本案無關，故不於本案宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方法 官 余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 112 年 6 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物 備註 1 DREMA COFFEE 字樣咖啡杯圖案包裝袋內含鵝黃色粉末5包 驗前總毛重12.5776公克 驗前總淨重8.0359公克 驗前總純質淨重0.7682公克 2 百威啤酒商標圖案紅色包裝袋內含鵝黃色粉末4包 驗前總毛重14.0855公克 驗前總淨重10.9500公克 驗前總純質淨重0.5267公克 3 百威啤酒商標圖案紅色包裝袋內含鵝黃色粉末1包 驗前總毛重4.4740公克 驗前總淨重2.8131公克 驗前總純質淨重0.1556公克 4 蝙蝠俠標誌方格漫畫背景包裝袋內含丁香紫色粉末1包 驗前總毛重9.2619公克 驗前總淨重7.2577公克 驗前總純質淨重0.1161公克 5 手機1支（含SIM卡1張）。 廠牌：華碩，內含0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000