臺灣高等法院刑事判決112年度上重訴字第22號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 彭宏盛選任辯護人 楊羽萱律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度重訴字第52號，中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6500號、第13037號、第14358號、第22551號、111年度偵字第34411號、第47661號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號7所示部分暨定應執行刑均撤銷。
彭宏盛被訴詐欺孫永疄得利部分無罪。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條定有明文。
本案原審判決後，檢察官依循告訴人吳淑華、林佳瑩、孫永疄請求，以原判決量刑過重提起上訴，並於本院準備程序時稱：僅就量刑上訴等語；上訴人即被告彭宏盛就原判決附表一編號7部分全部上訴、其餘所犯之罪即原判決附表一編號1至6、8至16之罪僅就所處刑之部分（含定應執行刑）、沒收部分提起上訴，此分別有檢察官上訴書、刑事上訴理由狀及本院準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第43至53、59至66、186頁），是本院審理範圍僅限於①原判決附表一編號7部分；②原判決附表一編號1至6、8至16部分所處之刑及沒收部分；③定應執行刑部分，不及於原判決附表一編號1至6、8至16所認定之犯罪事實及罪名，先予敘明。
貳、本案據以審查被告就原判決附表一編號1至6、8至16有罪部分之量刑及犯罪所得沒收
一、檢察官依循告訴人吳淑華、林佳瑩請求，提起上訴意旨略以：刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配。被告迄今未與任何告訴人達成和解，且被告詐騙本案24名告訴人，其犯罪所得合計高達新臺幣（下同）上億元，所造成之損害甚鉅，原審判決量刑過輕。爰請求撤銷原判決，更為適法判決云云。
二、被告上訴理由略以：原判決附表一編號15所示之犯罪所得，被告業以出售不動產償還告訴人黃蘭婷，故被告實際所生危害應較原判決附表二所載金額還少，原審認被告「迄未與被害人和解」，有漏未審酌上情之違誤；又被告犯後坦認犯行，且積極配合偵辦，僅因管理、經營生意能力不佳，又逢新冠肺炎疫情影響衝擊，致公司虧損擴大，被告對社會規範認知並無重大偏離，與一般詐欺集團斂財手法或違法吸金犯行不同，惡性尚非重大，而偽造之公文書僅1份，造成之危害較輕微，原審量刑仍屬過重，爰請求適用刑法第59條減輕其刑，且為免被告出監後發生難以融入社會、難覓工作之困境，更不利本案被害人損害填補，請予被告緩刑之宣告云云。
三、駁回上訴之理由：
(一)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。查被告係為獲得投資款項而欺罔投資人，對社會經濟秩序、他人財產權所生危害非輕，是依被告所為如原判決附表一編號1至6、8至16所示之犯罪情節，客觀上並無足以引起同情或情堪憫恕之處，難認有何情輕法重之憾，無依刑法第59條規定減刑之餘地，是被告請求依刑法第59條予以酌減其刑，顯屬無據。
(二)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，此觀原判決所載：爰審酌被告不思循正當方法獲取投資，竟為貪圖不當財物及利益，詐騙被害人、將款項侵占入己及行使變造公文書，所為均無可取，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，然迄未與被害人和解，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生危害（犯罪所得金額龐大）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1至6、8至16所示之刑等情自明【見原判決理由欄參、一】，堪認原審係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原判決顯已將被告犯後未與被害人達成和解、造成被害人之損害程度等列為量刑因子，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。
(三)再原審已詳述被告因為原判決附表一編號1至6、8至15所為之犯罪行為，各獲取如原判決附表一編號1至6、8至15所示之犯罪所得，因未扣案，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收；至原判決附表一編號16所為之犯罪行為所變造之公文書，因已交付楊文樺，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收，核其關於沒收部分，於法並無不合或不當。被告固供稱就原判決附表一編號15部分，其所有之不動產均已售出抵債，於繳納完剩餘房屋貸款後賠償告訴人黃蘭婷等語（見原審卷第160、139至140頁），然被告並未提出黃蘭婷已經受償之證明，告訴人黃蘭婷於111年8月19日偵訊中亦供稱被告除於106年間返還之200萬元以外，別無還款情事（見偵34411卷三第151至152頁），自無從認定被告如原判決附表一編號15所示犯罪所得數額已有因實際合法發還被害人（即告訴人黃蘭婷）而減消之事實甚明，是被告此部分上訴主張已填補告訴人黃蘭婷之損害，原審漏未於量刑事由併予審酌，及就犯罪所得沒收未予扣除云云，顯屬無據。至被告就原判決附表一編號1至6、8至14部分，被告亦未提出相關清償資料說明已有彌補此部分被害人所受損害之情形，自難認有何犯罪所得已實際發還被害人，或原審予以沒收或追徵有何過苛之情事，是被告此部分上訴請求酌減犯罪所得之沒收，難認有據。
(四)再緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。被告前於105年間因偽造文書等案件，經原審法院於107年9月17日以106年度訴字第621號判決詐欺取財罪處有期徒刑7月、行使變造私文書罪處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑1年6月，緩刑4年，於107年10月16日確定在案，有本院被告前案紀錄表、公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第89、90、417頁），其緩刑未經撤銷，刑之宣告失其效力，固符合緩刑之要件，惟本院衡量被告犯罪情節及未與如原判決附表一編號1至6、8至16犯行之各被害人達成和解等犯後態度，衡酌認被告所為當予以非難，無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜為緩刑宣告。
(五)綜上，檢察官提起上訴主張此部分原判決量刑過輕，被告則以原判決就此部分量刑過重，犯罪所得應有所扣抵，並應適用刑法第59條減刑及為緩刑宣告，請求撤銷原判決之量刑及沒收等語提起上訴，均屬無據，檢察官及被告此部分上訴均為無理由，應予駁回。
參、被告被訴詐欺告訴人孫永疄無罪部分
一、公訴意旨略以：被告為幸福城堡產後護理之家臺中館（下稱幸福城堡臺中館）之實際負責人及籌備計畫執行人，綜理前揭事業相關業務。被告與柯來燕於106年5月1日簽署合夥經營契約書共同經營，其資本額3,000萬元，由被告出資2,970萬元（99%）、柯來燕出資30萬元（1%），並由有護理師資格柯來燕擔任名義負責人，被告仍為合夥事業之執行人，後於108年4月16日，獲臺中市政府核發護理機構開業執照，准予經營產後護理業務。於105年起，被告因幸福城堡臺中館開始經營後虧損，為籌措財源，使幸福城堡臺中館得繼續經營，明知幸福城堡臺中館每季營運結果均為虧損，且訂約時無將孫永疄登記為合夥人之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，隱瞞幸福城堡臺中館營運結果虧損、隱瞞已招攬多人就幸福城堡臺中館簽立合夥契約書並收取投資款，隱瞞其就幸福城堡臺中館所轉讓予如起訴書所示附表之人（除編號10以外）之股份合計已逾100％之事，於106年8月1日被告邀約孫永疄入股投資「幸福城堡臺中館」，謊稱個人獨資，未告知有招攬其他合夥人及虧損之事，使孫永疄誤信可取得12％股權而投資，以此施以詐術，使孫永疄陷於錯誤，而以其前之債權396萬元作投資股，被告即將該等款項作為彌補幸福城堡臺中館虧損及營運，以及維持獲利假象發放紅利之用（即起訴書附表編號10部分）。因認被告此部分涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年度台上字第128號判決先例意旨參照）。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人孫永疄之指訴、合夥契約書、合夥事業出資轉讓契約書等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺告訴人孫永疄之犯行，辯稱：孫永疄並未投資幸福城堡臺中館，係因為其與孫永疄母親孫淑元共同投資房地產，而孫淑元要求退還投資款，我當下無法立即退款，才同意給予幸福城堡臺中館持股，簽下合夥契約書，並無保證利潤，之後我與孫淑元房地產投資款本金已經在107年開票全數退還孫淑元，我是以債作股方式返還孫淑元投資房地產的錢，這是無償給予的，不是分潤也不是借款等語（見本院卷第196、358至359、361頁）。經查：
⒈依告訴人孫永疄於110年7月1日向臺灣臺中地方檢察署所提出
之陳報狀記載：「茲因被告於本案簽約前，曾積欠告訴人之家人400萬元之債務，因無資力清償，遂提出將合夥事業出資額讓與告訴人作為其清償之方法」等語（見中檢偵18713卷第63頁）、其於110年8月10日調詢指訴：幸福城堡臺中館是被告與黃蘭婷在105年間合夥成立的，當時因為我跟被告還有其他投資房地產的關係，他還欠我396萬元，於是在106年8月24日，被告向我表示，希望用幸福城堡臺中館的12％股權作為抵償，於是我便同意這項方案，並另外簽署協議書。但事後被告仍然未將我登記為合夥人，而且幸福城堡臺中館自108年開始營運後，我完全沒有取得任何投資獲利等語（見他9369卷第246頁）、於111年11月24日偵訊中證稱：被告在106年開始有說要做幸福城堡臺中館，但沒有找我入資，當時是因為被告跟我母親有投資房地產，因為那時有協議買標的要賣掉之後的利潤分配，後來因為這東西遲遲沒有出賣，被告在答應的時間沒有做到，我母親要他履行契約提供分潤，被告就提出他用幸福城堡臺中館的股份來償還，免除他396萬元的債務，其實利潤是400萬元，但是再多會超過12%的比例，所以就算396萬元，所以以我的理解，股份抵銷債務後，沒有再跟被告要求償還前述的396萬元，因為公證時就取得股份了，被告所稱跟我母親做不動產交易，要退給我母親1千多萬元，本金的部分還了，但是利潤的部分400萬元沒有還，以債作股的部分的確是抵銷債務，他並沒有就利潤的部分為任何的清償；被告答應退股的部分，幸福城堡桃園館的1,200萬元沒有還，就書面契約我只有退幸福城堡桃園館，但投資至今也沒有還幸福城堡臺中館以債作股部分的錢給我，應該說我沒有要他還幸福城堡臺中館的錢，我認為我就是股東等語（見偵34411卷三第440、441頁）、於112年7月11日本院審理時陳稱：當初我們跟被告投資這個標的，一開始有設定他項權利證明書，所以不管被告或我母親甚至我都有他項權利證明書在手，所以被告不可能將房屋賣掉，而因為被告當時有承諾說可以獲利多少，但現在沒有辦法達到，我們不玩了，被告就說好，那本金先還你們，另外答應你們的利潤的部分就以幸福城堡臺中館的入股來抵，也就是入股來當做這個投資案一開始承諾的利潤，而作為交換我跟我母親手上的他項權利證明書就交給被告抵銷為塗銷等語（見本院卷第359頁），並提出經公證之合夥事業出資轉讓契約書及公證書為證（見偵18713卷第27、29至30頁）。則依證人孫永疄上開所述，幸福城堡臺中館12％之持股，係其母親孫淑元退出與被告共同投資房地產後，將兩人初始共同投資時談妥之不動產標的（桃園市○○區○○○路000號8樓，下稱系爭不動產）賣出後之利潤，以幸福城堡臺中館12％之持股抵償，故孫淑元方配合塗銷抵押權，而孫淑元投資上開房地產之本金業經被告全數返還完畢。惟按刑法上所謂詐欺取財，依第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術人將本人或第三人之物交付」；另所謂詐欺得利，依同條第2項規定「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」。可知不論係詐欺取財或詐欺得利，除主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖外，客觀上之因果歷程，則需先有詐術之施予，並因此獲得現實之財物，或獲得財產上不法之利益，如取得債權、免除債務等，始成立詐欺取財、得利罪。因此，在以詐術而免除債務履行之所謂詐欺得利罪，自然應先有債務之存在，其後才有所謂因施用詐術，而獲得免除債務。是以，此部分應究明者，係被告與告訴人孫永疄間是否存有債務；若有，被告是否施用詐術致告訴人孫永疄陷於錯誤而願意以債作股。
⒉被告與孫淑元出資共同從事不動產買賣投資，約定系爭不動
產賣出後獲利平分，嗣孫淑元因系爭不動產遲未售出而要求退出投資，而被告斯時因無法立即退還投資款，而開立支票返還孫淑元之投資本金，並陸續退還完畢，因此於108年1月2日塗銷系爭不動產上孫淑元設定之抵押權，業據被告供承在卷（見本院卷第358至359頁、偵34411卷三第367頁），且告訴人孫永疄亦供陳該投資本金已經返還（見本院卷第359頁、偵34411卷三第440頁），復有系爭不動產之異動索引查詢資料附卷可稽（見本院卷第302、303頁），已堪認定。
⒊又告訴人孫永疄主張其取得幸福城堡臺中館股權12％，係因被
告與孫淑元共同投資房地產時協議之利潤分配400萬元（實際入股算396萬元），而依被告與告訴人孫永疄係於106年8月24日簽立合夥事業出資轉讓契約書（見偵18713卷第27頁），斯時系爭不動產尚未出售，亦經告訴人孫永疄證（陳）述在卷（見偵34411卷三第440頁、本院卷第359頁），自無利潤可資分配，且被告否認有前開利潤分配之協議，告訴人孫永疄或其母親孫淑元亦始終未提出相關協議之書面以實其說，縱然雙方有利潤分配之協議，然此期待利益（即未來轉售所生價差），並非確定之權利，將此將來利益轉換為幸福城堡臺中館股權之行為，是否能認為告訴人孫永疄已有財產上之處分，尚非無疑。告訴人孫永疄復主張因被告答應以幸福城堡臺中館股權抵償系爭不動產出售之利潤，故而塗銷孫淑元在系爭不動產上之抵押權云云，然告訴人孫永疄稱孫淑元之出資額已全部取回，已如前述，是塗銷孫淑元於其上設定之抵押權自屬當然，此觀系爭不動產之異動索引查詢資料其上登載刪除土地、建物他項權利部之登記原因為「清償」自明（見本院卷第302、303頁），則此項抵押權之塗銷登記（他項權利部刪除），能否謂屬於被告獲得之財產上不法之利益，或告訴人孫永疄或母親孫淑元有財產之損失，均堪存疑。再告訴人孫永疄主張其與告訴人簽立合夥事業出資轉讓契約書後，被告仍然未將其登記為合夥人云云，然依其等簽立之合夥事業出資轉讓契約書內容（見偵18713卷第27頁），並無被告必須為變更合夥人登記之記載，但依該書面記載「甲乙丙三方夥事業之權利義務悉依甲乙於民國105年5月24日簽訂之105年度北院民認坤字第40749號認證合夥契約書（如附表影本）」等語，及上開經公證之合夥契約書（見偵18713卷第23、35頁），與被告於調詢供稱：這些股權的比例（孫永疄12％）只是計算每季股利金額的依據等情（見偵34411卷一第21頁）較為相符，是能否因被告未將告訴人孫永疄登記為合夥人，即推認被告有施用詐術之舉，容有可議。
⒋至被告雖曾於原審審理時承認此部分犯行，然被告之自白仍
需查與事實相符，方可採為證據，而本案依卷內事證並無法證明告訴人孫永疄前有因利潤分配協議而取得對於被告之債權，且被告與告訴人孫永疄簽立之合夥事業出資轉讓契約書已經公證，已獲保障，不能因幸福城堡臺中館嗣後營運不佳無法獲利，即認被告自始有施用詐術之犯行，公訴意旨所指被告此部分犯罪，仍存有合理懷疑，無由依卷內檢察官所舉事證使本院形成確信為真實之心證，既不能證明被告涉有此部分詐欺得利罪嫌，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪，應為被告就此部分為無罪之諭知。
四、原審未詳究實情，以被告有對告訴人孫永疄為前開犯行，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告就其被訴詐欺告訴人孫永疄而得利部分提起上訴否認犯行，為有理由，檢察官依循告訴人孫永疄請求，以原判決量刑過重提起上訴，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告此部分均撤銷，依法為被告無罪之諭知。至原判決所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。
五、至臺灣臺中地檢署檢察官以112年度偵續字第123號移送併辦意旨書認該案與本案起訴上揭被告詐欺告訴人孫永疄之事實為同一事實而移送本院併辦審理，查本案既經本院就此部分為無罪之諭知，業如前述，本院自無從就此移送併辦部分予以審理，應退由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官賴瀅羽提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
被告所犯原判決附表一編號1至15部分均不得上訴；附表一編號16部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 112 年 8 月 22 日