臺灣高等法院刑事判決112年度上重訴字第57號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳志誠選任辯護人 吳宜珊律師
楊久弘律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金重訴字第32號，中華民國112年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第2334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告陳志誠為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠關於被告侵占如原判決附表一、二、二之一、三所示款項部分：⒈證人即被告之子陳俊豪於原審審理時證稱：實際上告訴人志城企業有限公司(下稱志城企業)還有存在必要性，才有從活存裡面去取現金，需要讓他現金持續累積，才有志城實業有限公司（下稱志城實業）開立志城企業的應收帳款，貨是志城實業交給志城企業的，也有開立發票，交貨給客戶是以志城企業名義，客戶付錢是付到志城企業帳戶，透過這方式志城企業才會持續有錢可以讓陳志鴻使用。因為貨是志城實業交給志城企業，也有開立發票，所以才會有此應收帳款等語。故依其證詞，被告經營志城企業之盈餘是屬於志城企業，非如被告所言，志城企業之業務移轉後，只剩執行盈餘公積轉讓予陳志鴻而已。⒉依被告在原審民國112年9月13日審理時供稱：因為當初就是講好要將志城企業消滅，公積盈餘大概新臺幣（以下未註明幣別者均同）3千萬元，每年配300萬左右，大概10年之間就可以將公積金配完等語，既然要將志城企業消滅，而志城企業並無債務且股東僅陳志鴻1人至為單純，陳志鴻大可依公司法清算方式，取得志城企業清算後剩餘全部財產，即華南商業銀行（下稱華南銀行）活儲存款、甲存帳戶存款、外幣帳戶存款及其他資產等亦大於3千萬元累積盈餘，且亦不用如被告所辯稱是需10年時間分配。又再如被告所辯陳志鴻僅能從志城企業取得104年度約3千萬元之剩餘的盈餘公積，然查志城企業104年12月31日資產負債表，可運用資產即銀行存款1,352萬6,387元及應收帳款4,523萬3,596元共5,875萬9,983元。故陳志鴻豈會僅同意由被告來執行10年分配3千萬元累積盈餘之理。又倘僅以原判決附表三志城企業外幣帳戶遭被告不法挪用之日幣共2億491萬5,701元（以匯率0.2822計算折合為5,782萬7,210元），尚未加計志城企業活儲存款與甲存帳戶存款在內已有5,700多萬餘元。故如依被告所辯稱陳志鴻僅能從志城企業取得約3千萬元，則陳志鴻光是從志城企業外幣存款至少已少拿2,000萬元，顯與常理不合。又查志城企業105年度支出營利事業所得稅65萬8,149元、106年度支出營利事業所得稅33萬4,451元、107年度支出營利事業所得稅34萬2,865元共133萬5,465元，若陳志鴻希望結束志城企業營業則以清算方式，亦不用每年再多支出上開賦稅。亦足證志城企業確有繼續經營之事實。⒊依被告於原審審理時陳稱：「(由志城實業向日本供應商訂貨，志城實業取得貨物後出售予志城企業，志城企業再將貨物出售予國外客戶之模式，你有與陳志鴻討論過？)這個根本不需要討論，因為當時志城企業還有接到105年度要交貨的訂單，如果沒有進口的時候，志城企業根本無法交貨，就會變成違約了。所以很自然由我們進貨之後，出貨給志城企業，再由志城企業轉交給客戶來完成合約等語，足證陳志鴻本不知是由志城企業改為志城實業之經銷商。志城企業股東僅陳志鴻1人，而志城企業獨家代理日本小倉株式會社之小倉離合器及代理日本Harmonic Drive Systems Inc.之減速機業務，若陳志鴻同意就上開二項代理業務的移轉事宜，雙方未簽訂志城企業與志城實業就上開二項日本商代理權的業務移轉的中文合約，而僅以一家日商Harmonic Drive英文備忘錄為之，亦違反常情。⒋如陳志鴻要放棄志城企業之經營，當無必要查閱該公司之帳本，況且被告亦自承並未再就另立新公司乙事繼續討論，陳志鴻又豈能同意被告恣意取用志城企業帳戶內之款項。⒌被告於108年9月23日以LINE對陳志鴻表示：「房子的部分我確實疏忽了，對不起。四年六百萬會分四期給你，第一期150萬籌到後立刻通知你，會放在你的房間內」等語，陳志鴻於原審審理時則證稱：9月底的時候被告跟我講公司都變成他的，我就調侃他公司是他的，但房子是我的，他沒有付過房租，被告就跟我說對不起他沒有想到等語。如陳志鴻當時即放棄志城企業之經營，而將業務移撥給志城實業，衡情，應將房屋租給志城實業作為營業處所，抑或無償借給被告作為營業處所使用，被告當無可能「疏忽」而沒有與陳志鴻討論過辦公室使用之相關事宜。⒍被告未經陳志鴻允許，提領志城企業華南銀行帳戶款項，並有下事證可資證明：⑴陳志鴻於原審審理時證詞。⑵檢察官112年8月22日補充理由書附表二之一編號1至6金額部分：依被告所述，志城企業當時已由被告經營，而志城實業亦為其所經營，既然被告按月開立志城實業公司發票，豈有收到貨款而「接連」漏開志城實業發票之理？被告偵查中所提出之被證11，既然志城企業已經預付貨款，又何必再行「支付」上開款項？顯然與被告前述「預付」之說違背。⑶檢察官112年8月22日補充理由書附表二之一編號7金額部分：陳俊豪於原審審理時證稱：（提示審理卷二第385頁之發票紀錄，106年3月前後，志城實業有請財團法人工業技術研究院【下稱工研院】處理廣告事宜？）這個我知道，請他們刊登在每一期工研院的機械新刊，我知道志城企業有刊登廣告，最後志城實業也有刊登廣告，刊登之後每一期都有寄新刊過來公司，因為有刊登廣告所以就有提供一本給我們看等語，並有發票記錄（工研院為所開立、買受人為志城實業）、志城企業開立之1萬500元支票影本可參。顯見被告有侵占上開金額以支付志城實業廣告費用之情。⑷起訴書附表一編號35之款項：107年5月28日金額為261萬5,550元之款項，被告於偵查中被證8註記為107年1月〜107年3月貨款。再依偵查中被證12明細表第一行記載是「月結含稅金額，則既是月結為何107年1月〜3月會直到107年5月28日才結算?在該明細備註欄記載：「2.惟1月到3月之貨款有重複請款(被證8顯示0000000自活存帳戶請款2,615,550)，從而於被證11P.3列為重複收款。」被告以左手給右手方式而向志城企業「重複請款」，顯然為侵占之行為。又偵查中被證11第2頁既已記載：「105年〜106年度扣除貨款後之預支款臺幣11,120,097元」，亦即在106年度既尚有剩餘預支款1,112萬97元，則為何107年1月〜3月之貨款要在107年5月28日又重複請款後再次結算?可證明被告有掏空志城企業之行為。⑸起訴書附表三編號12之2千萬元日幣：被告於偵查中被證11載明：「106年8月24日由（志城）企業日幣預支貨款（日期與8/21相似以為是同一筆）遷移後對帳後發現立即撥還。」何以時隔2年於108年10月18日被告方才匯還563萬給志城公司?且被告身為公司經營者，此種重複匯款之情形卻不斷發生，且金額如此龐大，已嚴重違反常理。更足以證明被告有本案侵占犯行。⑹起訴書附表三編號14之2,836萬7,755元日幣：被告於偵查中被證11載明：「由企業日幣預支貨款」、換算臺幣為「811萬3178元」。然依偵查中被證12表格所示，志城實業開立發票給志城企業之發票總金額為932萬6,730元，並於備註欄載明：「2.其中（108年）10、11月之貨款於本案對帳前未向志城企業有限公司請款，從而於被證11P.4列為108年度未收款1,625,085。3.經本次對帳後，確認後之差額已匯款至志城企業有限公司活存帳戶，最後如被證11P.4內表格最後結算餘額總計為0。」被告既然已於偵查中陳稱108年與志城企業之最後結算餘額為0，則上述轉帳支出日幣2,836萬7,755元，顯非如被告所述之「由企業日幣預支貨款」，而係遭被告所侵占。再者，被告於偵查中被證11先是主張這筆款項是預支貨款，於審理時又改稱這筆款項是「借貸金額並無抵扣貨款」，前後說詞反覆不一，實難以採信。㈡本案D2260影印機為志城企業以每月3,142元向臺灣歐力士股份有限公司（下稱歐力士公司）租用，最後一期係105年8月31日支付款項而取得影印機之所有權。107年7月31簽發志城企業支票1,908元給歐力士公司支付影印費用。
顯示陳志鴻於104年6月離開臺北後，該影印機仍為志城企業所有，因此相關費用仍由志城企業支付。被告應無權擅自處分上開影印機甚明。㈢至被告所提出之告證22（應為『被』證22之誤）電子郵件，所回覆似為工研院人員的電子郵件，所述之發票時間為105年12月2日、發票號碼EG00000000，依被證23顯示，為志城企業之發票，時間亦為105/12，與本案告證7(補充理由書附表二之一編號7)之發票日期為106年3月不相符合。再者，工研院上開電子郵件的寄發日期為106年3月27日，信件上敘述「但帳號上看不出匯款公司」，顯見當時工研院已經收到廣告費用，然審理中告證7的支票兌領日期為106年5月15日，顯見被告所提出的被證22、23，與本案沒有任何關係，而屬於其餘交易的相關紀錄。綜上，依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、本院查：㈠原判決已就公訴人所提出被告之供述、證人陳志鴻、志城企
業變更登記事項卡、華南銀行活期性存款憑條、匯款回條聯、志城企業及志城實業之經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務、陳志鴻之入出境紀錄、手機翻拍照片、志城企業105年至108年度營業稅及報稅額列表、志城企業華南銀行敦化分行活期帳戶存款往來明細表暨對帳表與附表、甲存帳戶、外幣帳戶存款往來明細表暨對帳單與附表、華南銀行109年10月12日函所附被告華南銀行帳戶光碟及交易明細、匯出匯款申請書、取款憑條、陳志鴻華南銀行帳戶存款往來明細表暨對帳單、志城企業與歐力士公司簽立之資本型租賃契約書、房屋租賃契約書、存證信函等證據，詳予調查後，說明：⒈依陳志鴻之證述及其入出境紀錄、志城企業支存帳戶原由陳志鴻親自開立，其後改由被告或其子陳俊豪領取之情，認被告抗辯陳志鴻於104年間結束大陸地區事業後，於104年6月後即表示不再處理志城企業事務等情，與卷附事證相符；而被告處理志城實業相關業務均沿用志城企業之電子信箱，亦於志城企業之原址辦公，志城企業之部分員工則於105年間改由志城實業聘僱，參以陳志鴻自承其當時有跟會計師討論成立新公司，且每週會回辦公室一次，被告或陳俊豪有空時會拿帳冊予其閱覽，另志城實業支存帳戶登記簿上結存欄數字為其書寫，其亦可以手機直接連結志城企業電子信箱查看信件內容等情，陳志鴻顯然知悉志城實業之存在，且對於志城企業業已將原業務內容移轉予志城實業一事，無從諉為不知；另佐以志城企業活存帳戶及陳志鴻華南銀行帳戶存款往來明細表及對帳單、陳志鴻自陳其曾自志城企業收取大約2千萬元款項用以購買個人有之宜蘭土地且未歸還，另對於被告經營志城企業之報酬並無約定、授權被告之範圍、資金如何運用等均無溝通，衡情，被告顯無可能多年無償為志城企業擔任實際營運者，卻由陳志鴻無端坐享其成，益見被告辯稱陳志鴻同意以志城實業繼續經營進口日本機械之家族事業，被告只需將志城企業該時盈餘逐年撥付給陳志鴻乙節，應有所據。是縱使被告與陳志鴻於108年9月生有齟齬，亦不能反推認定被告客觀上有何事務處理之濫用、信託義務之違背，或主觀上有何違反受託義務之認知可言。⒉發送電子郵件係製造全新的電磁紀錄，檢察官並未舉證證明被告如何以重製之方式取得所謂電子郵件及網址中之電磁紀錄，原電子郵件及網址中之電磁紀錄，並未經編輯、處理、傳輸或另外儲存、複製；況被告所辯志城企業已經陳志鴻授意移轉業務予志城實業既非無據，則志城實業員工使用志城企業電子郵件信箱辦理日本機械進口出售業務，自非無故。⒊關於原判決附表所示款項：⑴其中如附表二編號1至11、13至16所示款項均為陳志鴻自行領取使用，為其坦認在卷，另如附表一編號1至34、36至43、45、48至53、附表二編號17至48所示款項雖為被告或陳俊豪領取，然綜觀陳志鴻與其友人吳宗憲、陳俊豪之證述，及附表二編號1至11、13至16所示款項支出傳票，可見陳志鴻於104年6月以前不定時自志城企業支存帳戶現金領取10萬元至90萬元不等款項以為使用，是被告辯稱以上款項為經陳志鴻指示領取以供陳志鴻個人使用等情，亦非無據。⑵至如原判決附表一編號7、17所示款項取款憑條上雖記載「發薪」、「零用金」等文字，但衡以陳志鴻自承因為公司就是交給被告經營，所以沒有過問被告領取志城企業現金部分如何應用一情，以及陳志鴻曾經在志城企業活存帳戶106年登記簿書寫「OK」字樣乙節，益見陳志鴻在本案提告之前對於志城企業帳戶支用情形並無異議，其於兄弟反目後，僅憑帳戶明細中記載「現金支出」作為提告標準而指被告涉犯業務侵占犯行，顯無可採。⑶如原判決附表一編號35、44、46、47、55至60所示款項雖均係轉入志城實業活存帳戶，而如原判決附表三所示款項則係轉入志城實業外幣帳戶，然核以陳俊豪之證述、卷附統一發票、志城企業活存帳戶存款往來明細及對帳單、支存帳戶存款往來明細及對帳單，被告辯稱係以志城實業向日本供應商購買機械轉賣予志城企業，由志城實業向志城企業外幣帳戶借款以支付日本供應商，志城實業則開立支票以為擔保，其後由志城實業出售貨品與國內往來廠商、收取貨款，再與志城企業進行會算等情，並非無據。⒋依陳俊豪之證述、100年8月16日資本型租賃契約書、107年9月12日綜合服務合約、108年8月8日附條件買回契約、108年8月12日綜合服務合約及維護保養合約、歐力士公司111年11月8日函、台灣富士軟片資訊股份有限公司（下稱富士軟片公司）112年2月24日函，被告及志城實業於108年10月間搬遷辦公室時所遷移之影印機應係志城實業於108年8月8日所購買之7D3372X影印機，而非前於108年8月間由富士軟片公司收回之D2260影印機，檢察官起訴指被告於108年10月13日搬遷辦公室時竊取志城企業所有之D2260影印機云云，即與事實不符等情，認無證據證明被告有公訴意旨所指背信、無故取得他人電磁紀錄、業務侵占、竊盜等犯行，乃對被告為無罪之諭知等語。業已詳予論述對被告為無罪諭知之理由，核無不當。
㈡關於被告是否與陳志鴻約定以10年之期逐年撥給3千萬盈餘予陳志鴻、陳志鴻是否知悉被告另外成立志城實業：
⒈檢察官上訴雖援引志城企業請求檢察官上訴而提出之104年12
月31日資產負債表（請上卷第27頁），指志城企業可運用資產即銀行存款1,352萬6,387元及應收帳款4,523萬3,596元共5,875萬9,983元，即其華南銀行活儲存款、甲存帳戶存款、外幣帳戶存款及其他資產等合計大於3千萬元，陳志鴻怎可能同意由被告以10年時間分配3千萬元累積盈餘予其，否認被告所持之辯解。然觀之上開資產負債表，除左列資產有前述銀行存款與應收帳款外，尚有右列負債，總額合計3,113萬2,200元，也就是志城企業尚須扣除所有負債後，剩餘3,940萬6,696元方屬於其淨資產（資產總計7,053萬8,896元－負債總額3,113萬2,200元＝3,940萬6,696元），此即資產負債表右列下方「權益總額」計算所得之數額，更何況上開「權益總額」並非等於股東可分配之盈餘，此由該資產負債表列載「權益總額」包括登記之股本、保留盈餘、法定公積、累積盈虧等項亦可知。是被告、辯護人辯以，被告與陳志鴻當時的約定只是業務上的移轉，並不是轉讓公司，所以扣除志城企業的公司資本總額500萬元，可分配的股東權益約為3千餘萬元，又考量所得稅課稅的級距標準，一次分配太多會到不同課稅標準、課徵比較多所得稅，所以約定逐年分次撥給盈餘等情（他卷第132至133頁、原審卷三第304至305頁、本院卷一第253頁），難謂與常情有違。檢察官上開上訴意旨係割裂前揭資產負債表之各項項目觀察，並非可採。
⒉檢察官上訴援引被告於原審112年9月13日審理時之供述指雙
方共識既然是要消滅志城企業，而志城企業亦無債務，大可依公司法清算由陳志鴻1人取得全部資產，也不用每年支出相關稅賦，而認被告辯解不實。然志城企業並非無債務，而以10年方式逐年撥給盈餘之原因係避免稅率提高，均已如前「⒈」所述；且被告另供稱：雖然陳志鴻離開公司，但有些業務還是用志城企業名義在進行減速機、離合器業務，因為我們有些客戶不想變更供應商，所以機器由志城實業向日本進貨之後賣給志城企業，志城企業再出貨給客戶等語（他卷第133頁），並有被告以志城實業代表人、陳志鴻以志城企業代表人於105年3月31日就Harmonic Drive公司經銷事項簽訂Memorandum of understanding草稿（下稱105年3月31日MOU），及其後於105年6月28日與Harmonic Drive公司所簽訂之Memorandum of understanding（下稱105年6月28日MOU）可參（他卷第213至216頁、原審卷二第237頁），陳志鴻亦坦承上開MOU為其親簽乙節（他卷第133頁、原審卷二第428至429頁），顯見被告、陳志鴻在當時並非要即時終結志城企業之法人人格，被告於原審供述所謂「消滅」之用語，應指未來之方向。至於陳志鴻事後再以簽名當時沒有看內容、以為是帳單要簽名，我不知道由志城實業向日本供應商訂貨，志城實業再出售給志城企業，再由志城企業將貨物出售給國內客戶之模式等詞（原審卷二第428至429、436至437頁），否認知悉前揭約定事項，以及檢察官上訴另指志城企業與志城實業雙方未簽訂業務移轉之中文合約，與日商之間僅以英文備忘錄為之，均係違反常情云云，而否認上開經陳志鴻簽署之MOU內容，均無其他證據可佐，難認可以採信。
⒊檢察官上訴以陳俊豪、陳志鴻之證述，指陳志鴻既於志城企
業活存帳戶登記簿上結存欄上書寫數字、對帳，顯示並未放棄志城企業之經營，被告即不得取用志城企業帳戶內之款項等語。然陳志鴻已自承：被告他們如何經營公司，我沒有介入，也沒有詢問帳冊支出的原因，交給被告後，我就沒有過問等語（原審卷二第431、432、437頁），顯示其實際上確實已經將志城企業之經營交予被告負責，然陳志鴻既然還有10年為期逐年領取盈餘之權利，如前所述，則陳志鴻以負責人身分檢閱帳冊，亦難認為與常情相違，復亦無從以此指陳志鴻仍然實際掌控志城企業之經營權，被告不得未經陳志鴻同意而取用志城企業帳戶之款項。
⒋檢察官上訴以告訴代理人所提出被告於108年9月23日傳送予
陳志鴻之對話紀錄（原審卷二第347頁），以及陳志鴻之證述，指若陳志鴻放棄志城企業之經營，同意將業務移撥志城實業，理應將房屋租給志城實業作為營業處所，抑或無償借給被告使用，不可能如對話紀錄所示「疏忽」而沒有與陳志鴻討論等語。然由前述簽署之MOU，以及被告使用與志城企業相同之辦公處所、陳志鴻可以隨時查閱之相同電子郵件信箱、部分重疊之員工以經營志城實業等情，堪認陳志鴻對於成立志城實業及移轉志城企業之業務等情應知之甚詳，業據原審詳述在卷，並經本院補充說明如前，而上開對話紀錄並無前後內容可資瞭解2人之對話細節，被告就此則供稱：當天陳志鴻回來，我們坐在餐桌討論，他就很生氣的講說這個地段相對租金很高，我才付給他一點點，我自己想一想就說好，我提高我的租金，當時是在這個狀況之下才去發這個LINE等語（原審卷三第309頁），參以陳志鴻所證，其委託被告管理志城企業，並沒有約定報酬，被告如何運用也不去管他等詞（原審卷二第453頁），可見被告、陳志鴻原來就被告如何經營志城企業，包括被告領取之薪資等均未討論，則其2人亦未進一步討論到與志城企業在同址設立辦公處所的志城實業是否給付租金、應支付多少租金乙節，是否有違常理，容有疑義。檢察官以此否認陳志鴻知悉另外成立志城實業以及業務移轉予志城實業等情，亦難採信。
㈢原判決附表一、二、三之業務侵占部分：
⒈檢察官起訴被告侵占如起訴書附表一、二即原判決附表一、
二部分款項合計108筆、4,424萬7,280元，然陳志鴻除不否認該附表一、二所示款項與相關支票上使用之印章確實為其交付被告而授權其使用者以外，針對其以志城企業代表人身分提告之標準以及本案起訴後查證各筆款項使用之情形則證稱：（當初你清查附表一侵占的金額時，有沒有去區別上述相關的款項？有沒有可能是你先借用被告的錢？）我當時很緊張生氣，就憑著華南銀行給我的資料去判斷，我承認有些支票是我開的，我誤判，都寫成被告拿走的；附表一款項有部分流入我個人銀行帳戶，因為我有時候會調度，時間久了現在無法釐清；附表二款項也是根據銀行閱出來的出入對帳單去判斷，上面寫CW，我以前述相同方式認定是遭被告侵占。原審卷一第327至346頁支票（按：即兌付原判決附表二編號1、2、4至11所示款項）是我填寫，我開的我領，我當時只憑銀行對帳單去整理資料，難免有錯；原審卷一第347至349頁（按：即兌付原判決附表二編號12所示款項）是我朋友高子淵，他來公司借錢，我不在，我有提醒被告這個人要注意；原審卷一第351至363頁支票（按：即兌付原判決附表二編號13至16所示款項）也是我開的我領等語（原審卷二第434至436、446至448頁）。可見陳志鴻提告之標準僅係依憑審閱銀行對帳單後只要註記「CW」現金支出者，即主張為遭被告侵占之款項，然經核對後，其中竟有多筆用以兌付支票款項的各該支票係為陳志鴻本人親自簽發、兌領使用，或與其有關者。
⒉陳志鴻雖否認被告及陳俊豪所供、證述，其等會依陳志鴻要
求提領志城企業的存款，並將現金放在辦公室供其取用之情，也否認在被告經營志城企業期間有自志城企業獲得任何營利報酬等情，然其亦證稱：我有在原審卷一第55至177頁志城企業活存帳戶106年登記簿之「本日結存欄」記載加減後之餘額（即含原判決附表編號21至25之款項），這應該是延續前一本即105年的登記簿計算出來的；我有與友人吳宗憲合建鴿舍，興建需要用錢，可能20、30萬元或30、40萬元，有時會請被告去領錢，如果錢是從公司領出來付鴿舍的建造費用，我會還清，有時用轉帳、有時用現金，詳細情形我忘記了；附表一所示款項有些會流入我個人銀行帳戶，因為有時候我會調度現金，但時間久了我現在無法釐清，我大約有調度2千萬元去宜蘭買一塊地，這部分沒有歸還給公司；原審卷一第437至439頁103年12月24日、面額720萬元支票是被告開給我的，我存入我私人帳戶，原審卷一第451頁106年2月6日存入我帳戶的50萬元是陳俊豪處理的，我忘記是不是從志城企業帳戶領出的現金；原審卷一第441至442頁107年2月6日、面額860萬元支票就是同卷第443至444頁存入我個人帳戶的860萬元，包括同日存入的840萬元可能是當初我要買土地的款項；我是公司負責人，我可以調度公司資金運用，有時候朋友借錢也會從公司周轉，103年至108年間除調度資金買土地以外，其他資金調度情形我忘記了等語（原審卷二第431至436、443至454頁）。益見陳志鴻不僅會檢閱志城企業帳戶登記簿記載情形，且常以其個人需求要求被告、陳俊豪取用志城企業款項（含簽發支票），則其事後逕以志城企業帳戶記載現金支出而指訴被告侵占，尤難採信。
⒊而如原判決附表一編號35、44、46、47、55至60所示款項係
轉帳至志城實業活存帳戶，另如原判決附表三所示款項則轉入志城實業外幣帳戶部分，則經原判決援引志城實業所開立予志城企業之統一發票（附表一編號35、44、46、47、55至60）以及擔保支票（原判決附表三）、志城企業活存帳戶存款往來明細表暨對帳單、支存帳戶存款往來明細表暨對帳單以及陳俊豪之證述等，詳述理由而認被告抗辯其係以志城實業向日本供應商購買機械轉賣給志城企業，並由志城實業向志城企業外幣帳戶借款以支付日本供應商，另開立支票以為擔保，其後再由志城企業出售貨物給國內客戶及收款，之後雙方進行會算等情，非不可採信。檢察官上訴雖再質以如原判決附表一編號35所示款項既然係「月結」，何以107年1月至3月的貨款會在107年5月28日結算乙節，實屬枝節，不足以據以推翻而認被告辯解不可採信。再者，被告同時經營志城企業、志城實業多年，且以上述方式進行三方交易，縱有部分會算錯誤或未及時結算、轉帳而有疏漏，亦難認被告即有淘空志城企業之行為，否則何以會有如前述「⒈、⒉」所述任由陳志鴻簽發支票、調度資金之情。是檢察官上訴擇其中部分款項（原判決附表一編號35、附表三編號12、14）的帳冊記載、轉帳、匯款情形指摘被告有侵占犯行，難認可以採信。㈣竊取影印機部分：
檢察官上訴雖以D2260影印機既為志城企業向歐力士公司租用並於繳納分期付款款項後取得所有權，而為志城企業所有，被告即無權處分為其理由。然志城企業取得D2260影印機所有權後，在被告實際經營期間之107年9月12日，經志城實業與富士軟片公司簽訂服務合約，約定由富士軟片公司保養、維護及更換相關零件，嗣因該影印機機型老舊而無法維持後續維修，富士軟片公司乃於108年8月13日將該機影印機拆機後取回其公司入庫，另由志城實業於同年月8日、12日分別與富士軟片公司簽訂附條件買回契約、綜合服務合約及維護保養合約，由志城實業向富士軟片公司購買7D3372X影印機，由富士軟片公司對該機器進行維護保養等情，亦經原審詳述在卷，且D2260影印機經富士軟片公司拆機入庫，並無估機金額，亦有該公司112年2月24日全總發字第112015號函在卷可憑（原審卷二第141頁）。是該影印機實係於使用期間的保養維護過程中，因機型老舊無法維護，難以使用而汰舊，此本為被告於該時基於志城企業實際經營者之權限，陳志鴻既然全權交由被告經營而未過問公司經營事項，卻於與被告反目後指稱：被告說影印機不能用了，但我認為還是很好用等詞（原審卷二第443頁），而指被告無權汰舊公司業已難以維護、使用之機器，顯非可採。檢察官未細究汰舊之因由，上訴率指被告汰舊該影印機之處分行為係竊盜行為，亦屬無據。
㈤原判決附表二之一的業務侵占部分：⒈原判決附表二之一編號7所示款項即原審卷二第389頁所示支
票（發票日106年3月31日、票面金額1萬500元、票號FD0000000）：陳志鴻證稱：（你如何發現資金流向工研院，作為志城實業付款之用？）我去華南銀行閱覽支票存底，支票上發現是開給工研院，對帳後發現廣告是他的，然後他開我的支票等語（原審卷二第438頁），指訴被告以志城企業上開款項支付志城實業委託工研院刊登廣告之費用，有侵占之嫌。惟：
⑴志城企業確曾委由工研院於其出刊之「2016/12」「405期」
機械工業雜誌刊登廣告，而後期「2017/1」「406期」則為志城實業委託刊登，有本院查閱所得該雜誌封面及其內廣告內文在卷可憑（本院卷三第227至237頁），先予認定。
⑵經本院向工研院函詢相關費用支付情形覆略以：來函附件所
示之Email地址（即andy_0000000i.org.tw)【按：即原審卷三第247至248頁，同本院卷二第11頁】，係本院離職同仁許志輝在職時使用之Emai1地址。…105年12月2日所開立發票號碼EG00000000之交易，交易對象為「志城企業有限公司」；該交易係於106年3月29日由「志城實業有限公司」匯款，匯款帳號為：「000-0000000000000000」，並非透過支票付款。有關「志城實業有限公司」106年1月至3月之廣告費用，該三筆費用之發票號碼依序為NH00000000、NH00000000、NH00000000。NH00000000、NH00000000為「志城實業有限公司」於106年3月29日以帳號「000-0000000000000000」匯款支付；NH00000000則為「志城實業有限公司」於106年05月11日以即期支票（號碼0000000)所支付等情，有其114年2月27日工研轉字第1140003593號函在卷（本院卷二第515至516頁），似指105年12月2日發票為志城企業匯款支付，而上開票號0000000支票則是用以支付志城實業106年3月之廣告費用。然，核以前述被告與工研院承辦人就此費用支付往來之電子郵件，被告回覆表示「志城企業有限公司（非實業）2016/12/02 EZ00000000 00,500近日內會寄出支票（3/31）到期，請速軋入」、「志城實業有限公司1月～3月廣告費用剛剛（3/29）已匯款31500匯款帳號000000000000」，被告所指以3月31日到期之支票支付的「EG00000000」，即為上開工研院函文所指交易對象志城企業之105年12月2日發票號碼，而關於志城實業應付之3個月廣告費用則是以「帳號000000000000」支付，此亦同前述工研院函文所指匯款帳號，顯見應係工研院於同時收受支票、匯款，卻誤將志城企業以上開支票支付其廣告費用部分誤入帳為志城實業之廣告費用，卻將志城實業匯款支付自己廣告費用之部分款項誤入帳為志城企業之廣告費用。益徵被告並無以志城企業款項支付志城實業廣告費用之情形，則陳志鴻前揭所指即難採信，檢察官因上開電子郵件中工研院承辦人詢問被告未能確認匯款公司乙節，而指被告所提出的工研院發票與前開支票無關，上開支票並非用以支付志城企業委託工研院刊登廣告之費用云云，顯係未再細究被告針對該承辦人詢問事項所回覆之電子郵件內容的說明，檢察官此部分上訴所指，亦無足憑採。
⒉況檢察官上訴所指關於指訴被告接續侵占如原判決附表二之
一所示款項部分，本非檢察官原起訴之範圍，係檢察官於原審審理中以112年8月22日補充理由書所為補充。然此部分既未據檢察官起訴，且原起訴部分經原審審理後為無罪之諭知，檢察官雖執前詞提起上訴，然仍無足以動搖原審所為之認定，亦經本院說明如上，是檢察官補充理由書此部分所指即無從與原起訴部分生裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，不生繫屬法院之關係，檢察官復就此亦提起上訴，爰不贅予說明此部分之理由。
㈥按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明被告有公訴意旨所指背信、無故取得他人電磁紀錄、業務侵占、竊盜等犯行之積極證據，原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨仍就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明被告涉犯以上犯行，以供本院調查審酌，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃逸帆提起公訴，同署檢察官黃思源提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
刑法第359條部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分，不得上訴。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 114 年 7 月 8 日