臺灣高等法院刑事判決112年度原侵上訴字第16號上 訴 人即 被 告 黃煜仁選任辯護人 高啟霈律師（法扶律師）訴訟參與人 AD000-A111516（真實姓名年籍詳卷）代 理 人 邱翊森律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院112年度原侵訴字第1號，中華民國112年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第33930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告黃煜仁犯刑法第224條之1之對精神障礙之人犯強制猥褻罪，被告不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，不及於原判決其他部分（參本院卷第213頁）；檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯之罪等部分，先予敘明。
二、被告上訴理由均略以：被告具中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，應有刑法第19條第2項規定之適用；又刑法第224條之1係規範心智正常之人利用優勢地位對心智不正常之人為猥褻行為，被告也是身心障礙者，應與上開規定之立法目的不同，有依刑法第59條規定酌減其刑之必要，原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。
三、刑之加重減輕：㈠被告並無刑法第19條規定之適用：
⒈被告因於9歲、14歲、17歲時各經鑑定為中度、輕度智能障礙
，領有中度身心障礙證明，類別為「精神系統構造及精神、心智功能」，有身心障礙證明影本及身心障礙鑑定資料附卷可稽歷影本等在卷可稽（參偵卷第95頁、原審卷第57至115頁），然被告是否有因上開心智缺陷，以致其欠缺辨識能力（指理解規範之合法與違法意義之能力）及控制能力（指本於上述理解而操控個人行動，並作成合法行為之能力），或致該2能力有顯著降低之情，則需進一步為探究，並非被告因具智能障礙而領有身心障礙證明，即得逕謂有刑法第19條第1項或第2項之適用。
⒉經本院囑託臺北市立聯合醫院松德院區就被告於本件行為時
是否因精神障礙或其他心智缺陷，致影響其辨識行為或控制能力進行鑑定，經該院參酌被告先前身心障礙鑑定之相關資料，並參考被告之前科紀錄，再輔以鑑定時對被告進行會談之經過，鑑定人於會談中所見被告意識清醒，情緒平穩，態度合作，注意力良好，應答迅速、切題，亦曾自行表述，言語清晰、達意，且無如妄想般明顯乖離現實之內容，其鑑定結論略以：「中度智能障礙之智商範圍在35-40至50-55之間，被告於17歲時（民國99年9月6日）之身心障礙者鑑定表就智能障礙中度之說明為『智商介於該智力測驗的平均值以下3個標準差至4個標準差（含）之間，或成年後心裡年齡介於6歲以至未滿9歲之間，於他人監護指導下僅可部分自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性的工作，但無獨立自謀生活能力』，惟被告於鑑定會談時應答迅速、切題，語言清晰、達意，就其對過往經歷以及當時生活、工作狀況之陳述觀之，顯非『於他人監護指導下僅可部分自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性的工作』，亦即被告之真實智能縱使低於常人水準，亦應在邊緣性智能（智商71-84）範圍，未達智能障礙（智商70[含]以下）。被告之智能既未達障礙程度，且無資料顯示其曾罹患重大精神疾病，自無理由認為其行為有刑法第19條第1項、第2項之適用。」有該院114年2月17日北市醫松字第1143011296號函暨所附精神鑑定報告書可參（參本院卷第167至173頁）。而鑑定人游正名醫師並於本院審理中到庭接受交互詰問，證述略以：「智商是一個理論，是假設全世界的人的智能應該有個平均值，若平均值為100，1個標準差為15％，智能障礙是設定在智商70以下，大概就是1到2個標準差之間，如果智商測出來是71至85，不到70以下，就是邊緣性智能，不到可以拿身心障礙的程度。輕度、中度智能障礙及邊緣性智能在外表上不見得有何區別，在能力即學習上就會差很多，中度智能障礙者經過反覆的訓練，可以做簡單的工作，若是可教育，能力能夠來自自我學習，就是輕度智能障礙。關於智商之標準化測驗，最常使用的是魏氏，有給兒童的和成人的，內容及評估方向不一樣，在成年之後發展已經差不多，若沒有外傷類之阻礙，智商不會有特別的變化。依據被告之身心障礙鑑定表，被告在9歲、14歲及17歲時做了3次智力測驗，另外被告29歲時為了民事輔助宣告鑑定，又做了1次，9歲時被告就讀國小，14歲被告就讀國中，測驗其經過教育是否有可能有發展，結論都各落在輕度智能障礙、中度智能障礙或輕至中度智能障礙，認為被告符合智能障礙之標準。但我認為被告只是邊緣型智能的原因，是因為中度智能障礙者不可能有他的能力，以前觀念認為中度智能障礙只能反覆訓練後簡單的工作，輕度智能障礙則可以從事庇護性的工作，例如喜憨兒烘焙或是洗車的工作，而從被告的前案紀錄及判決來看，被告一直都在工作，他住在洗車場的宿舍，被告沒學過卻會騎摩托車，被告沒學過開車，卻會開車且肇事後成功逃逸，且被告告訴我每個月他可以有新臺幣（下同）2萬多的收入，是依照被告平日的表現來加以綜合判斷，而不是單純依據量表。若被告不符合智能障礙之診斷，智商沒有那麼低下，就談不到心智缺陷。就算測驗後符合輕度智能障礙之程度，也不會因此就認為符合刑法第19條之規定。本件我認為沒有進行智能衡鑑之必要，沒有規定一定要做，在我與被告問答之過程，被告之表現就已經足以否定先前一些智能障礙之症狀，且判決書等各項資料之說服力較測驗成績更大。鑑定報告中將被告之前科列出，意思是我進行鑑定時都看過這些判決書，犯罪史是1個人很重要的生活史，是精神科臨床上認識1個人的基本角度，先前被告在進行智能衡鑑時，醫師或心理師不會看到這些資料。被告先前竊取客人放在車上的信用卡進行刷卡，沒有進行特別複雜的犯罪，從犯罪情節看得出來被告行為控制力沒那麼好，被告不知輕重，本件也是不知道行為之後果，不曉得會對A女產生什麼影響。控制力應該與個性、家庭資源、教育有較大關聯，重點應該是被告之辨識力導致他不知嚴重性。」等語（參本院卷第227至241頁），而就上開精神鑑定報告書再為補充。
⒊依據鑑定人之前揭說明，可知本件未進行如魏氏智力測驗等
智能衡鑑之原因，係因量表僅為參考標準，並非判斷被告智能情況之唯一依據，尚須依據平日表現為綜合判斷，且因在成年後，除非有外傷等影響，否則人之智商變動較少。又被告於29歲時（111年間）已因民事輔助宣告鑑定而進行智能衡鑑，距離本案發生時間及本件鑑定時間均非遠，當可依據前次智能鑑衡結果做為判斷之參考依據，自難僅執本件鑑定未對被告再為智能衡鑑，即遽稱上開鑑定報告不足採信。再依上開鑑定報告所載及鑑定人之前揭說明，可知被告之相關前案紀錄亦為本次判斷被告實際智能情況之依據，此與先前被告均僅係單純進行相關量表之智能測驗，未由醫師或心理師綜合被告之生活史及犯罪史一併加以觀察，有所不同，鑑定人再依憑其與被告會談之過程中，被告所顯現之陳述狀況，因而認定被告之智能未達障礙程度，僅屬邊緣性智能，未有心智缺陷情形，鑑定人並進而認定本件並無刑法第19條第1項或第2項之適用。觀之上開精神鑑定報告書之作成，係由鑑定人參酌被告歷來前科紀錄資料，以瞭解其先前生活史及犯罪史外，並採取身體檢查、與被告進行會談之鑑定方法，再參考被告先前所為歷次智能衡鑑結果，本於專業知識與臨床經驗，綜合本院囑託鑑定時所函送之相關卷證資料作為鑑定依據，不論鑑定機關之資格、所採取之鑑定方式、過程及結果，自形式上及實質上觀察，均無何瑕疵可指，所為鑑定結果之意見，自屬可採。
⒋再者，被告於偵訊中表示在案發前就曾看到A女，A女有時等
公車會跟公車說再見，像是有拿身心障礙手冊的人，感覺A女腦袋不太好，其觀察A女2、3天等語（參偵卷第63頁），被告顯係在為本件犯行前，即先對A女 加以觀察，而知悉A女可能為有智能障礙之人，對其實施犯罪可能較易成功。又被告供承案發時其係先請A女幫忙搬東西，經A女拒絕，等A女進電梯時，其再跟著進去，其請A女幫忙搬東西之原因，是想要抱A女（參偵卷第63頁），更係對實際犯行之著手有所計畫。則綜上以觀，被告既係在為本件犯行前先對A女進行觀察，以選擇適合之犯案對象，進而計畫如何實際下手以摟抱A女，顯然被告有策劃犯罪之相當智能，其計畫與實施俱可見其對違法行為之實行具有相當之辨識力與控制力，而與上開鑑定報告所載及鑑定人前揭證述情形相合致，當不能僅因被告領有中度智能障礙之身心障礙證明，即率認其確有心智缺陷，並進而遽認有刑法第19條規定之適用。
⒌又被告表示因A女找人去醫院之便利商店與其理論，其便逃離
現場，係因為緊張，感覺自己做錯事，並供承知悉未得他人同意，不得觸摸他人身體部位，亦不得親吻他人，也知道若違反他人意願做這些事是違法的等語（參本院卷第60、61頁），且供稱其先前也曾在山上做過類似本件之行為，因為有人來了，其知道不能這樣做，所以才停手等情（參本院卷第
221、222頁），堪認被告明知其違反A女之意願，撫摸A女胸部、下體，並親吻A女之行為，為法所不允許之事，於行為時辨識行為違法之能力並無異常。
⒍而鑑定人雖證稱被告對A女為本件犯行係不知輕重，然細觀鑑
定人證述之內容，實係認為被告不知道事情後果之嚴重程度，以及將會對A女造成如何之強烈影響，與被告之控制能力無關，僅係指被告因頭腦不夠靈光，法治道德教育及自身觀念有所欠缺，以致無法完整思考其所為將致生如何之不利下場，自難認被告之控制能力有何顯著降低之情形。
⒎從而，被告雖領有中度智能障礙之身心障礙證明，但實際上
仍有謀劃犯罪物色下手對象之能力，尚難逕認被告有心智欠缺，被告又有相當之辨識能力，復無任何跡證足據以認定被告於行為時之控制能力有欠缺或顯著下降情形，當應認被告於行為時具備完全之刑事責任能力，無依刑法第19條第2項規定減輕其刑之餘地。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查被告係對於有精神障礙之A女犯強制猥褻罪，係犯強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第3款之情形，參酌刑法第222條於94年間修正時之立法理由，係認為應承認身心障礙者擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權益，並促進對身心障礙者尊嚴之尊重，避免其等因心智缺陷而淪為他人性慾之客體，故「被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應」，就此等對有精神障礙之人為強制猥褻行為時，將其法定刑由刑法第224條之6月以上5年以下有期徒刑提升為3年以上10年以下有期徒刑，該規範目的記載保護有精神障礙之被害人，無論實施犯罪者係心智正常者或具有精神障礙者，皆同應適用上開規定論罪科刑，當無辯護人所稱該規定僅適用於心智正常者云云之情，僅在有精神障礙或心智缺陷者犯該條之罪時，就具體個案情形判斷是否有刑法第19條第1項、第2項規定之適用。況被告雖領有中度智能障礙之身心障礙證明，然係觀察A女為較無反抗能力之身心障礙者後，方謀劃並著手對A女為本件犯行，業如前述，被告顯有相當之智能得策劃如何進行犯罪，顯難認其有何殊值同情之處。又依代理人所述，於案發後A女之狀況不佳，原本可進行舉牌等較為簡單之工作，亦有行動自由，但本案發生後A女對異性非常恐懼，目前治療後亦無恢復跡象，無法自理生活等情（參本院卷第65、224頁），足見被告所為對A女造成傷害甚深。且被告於提起上訴後，仍未能與A女達成和解以獲得原諒，民事訴訟部分雖判決被告應賠償25萬元，然被告迄今未為給付（參本院卷第223頁），就全部犯罪情節以觀，被告犯本案亦查無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，並無刑法第59條規定之適用。
四、駁回上訴之理由：㈠犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部
，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個別正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。
㈡原判決審酌被告案發前多次觀察A女，明知A女舉止與常人有
異，而有身心障礙情形，仍對A女強制猥褻，雖犯後坦認犯行，然迄未能獲A女諒解，並衡酌被告因中度智能障礙領有身心障礙證明，案發時因另案定期接受心理治療，但未觀察到被告有明顯精神症狀及情緒困擾，A女歷次自行及委由代理人陳述之意見，暨被告自陳之智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，固行文簡略未詳記科刑細項，但已就刑法第57條各款所列情形予以審酌判斷，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。衡酌被告並無刑法第19條第1項、第2項規定之適用，亦無情輕法重過苛之憾，無刑法第59條適用餘地，業如前述，於被告提起上訴後，仍未能與A女達成和解，被告之犯後態度等量刑事由復無有利於其之更異，自難謂原判決有量刑過重而明顯失衡之情形，殊難任意指摘原判決量刑有何不當。被告提起上訴，主張原判決未依刑法第19條、第59條減輕其刑且量刑過重為不當，並無理由，本院無從憑採。
㈢從而，被告上訴主張應依刑法第19條、第59條減輕其刑，並應從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
六、本案經檢察官馬中人提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 114 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法2第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。