臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第168號抗 告 人即 受刑人 林育祥上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年12月29日裁定（111年度聲字第3706號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱受刑人）於附表「犯罪日期」欄所示之時間，因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經原審法院先後判處如附表「宣告刑」欄所示之刑(惟如附表編號4至6確定判決案號欄所載「110年度訴字第1212號」，應更正為「110年度侵訴字第21號」)，均經確定在案，原審法院審核受刑人所犯如附表所示之罪，均係於附表編號1所示判決確定日期前所為，認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪所處之刑得易科罰金，另附表編號3至6所示之罪所處之刑不得易科罰金，茲受刑人業已請求檢察官就如附表所示之罪，向法院聲請定應執行刑，有民國111年11月28日定刑聲請切結書1紙在卷足按，是檢察官以原審法院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，經審核認其聲請為正當，應予准許。爰綜合斟酌其所犯均係違反兒童及少年性剝削防制條例犯行，附表編號1至3犯罪時間集中在107年6、7月，附表編號4至6犯罪時間集中在109年3月，犯罪型態、情節均類似，以引誘14歲以上未滿16歲之女子與之性交、猥褻或與16歲以上未滿18歲之少女有對價性交，並在過程拍攝影片，侵害被害人自我健全身心成長的權益，參以受刑人所犯各罪彼此間之關聯性、責任非難重複程度較高、數罪所反映受刑人之人格特性、對受刑人施以矯正之必要性及附表編號1至3、4至6所示之各罪曾經如附表編號1至3、4至6備註欄所示裁定、判決定執行刑等情，併審酌受刑人就附表所示之罪犯均坦承不諱，與全數被害人達成和解並已履行完畢，已得被害人之宥恕等節，及受刑人於定刑聲請切結書上對於定刑部分表示：有申請回覆上訴原狀，目前在高院審理中等語一節（查受刑人所附為針對附表編號4至6前經原審法院以111年度撤緩字第245號裁定撤銷緩刑之刑事抗告狀，且該抗告業經本院以111年度抗字第1416號裁定駁回抗告確定，與本件聲請定刑無涉)，有定刑聲請切結書1紙在卷可參等情，並權衡公平正義、法律秩序理念及目的，斟酌本件對全體犯罪應予之整體非難評價程度，暨前述各罪定應執行刑之外部界限及不利益變更禁止原則等應遵守之內部界限，定其應執行有期徒刑4年8月等語。
二、抗告意旨略以：受刑人不服原裁定，除重申其不服原審法院111年度聲字第2125號與本院111年度抗字1316號駁回其聲請回復原狀之抗告及再抗告理由，並稱當時此二確定判決之犯罪事實是被警方同時查獲，只是因為要尋找第二個案件的被害人需要花一點時間，因此是分開送交地檢署，當時聽信律師的話而未告知法官，也以為會一同審理，但沒想到分開的結果第一個案件是以過去沒有犯罪，再加上與被害人和解，因此給予緩刑的處分，但第二個案件不適用未有前科的身分，還因此撤銷了第一個案件的緩刑，在審理期間，我盡量彌補受害人，並得到原諒，被害人也都希望法院能夠給予緩刑的機會，我也擔任法扶會的志工，當時與被害人和解也花了40多萬，光是每個月還清貸款的錢就約需3萬元，我之前因為重鬱症一年多沒工作，現在的工作一個月有54000，每個月可以負擔起該貸款的費用，我只希望這個刑罰可以能夠考量到我現在的狀況，入監服刑除了給家庭經濟上會造成嚴重的負擔，我也將失去往後的工作能力。且在警察局進行筆錄時，我也有協助幫忙，提供警方所在追查的一名加害人的訊息，包含該加害人的照片以及一些他所做的事情。我目前定期的與觀護人見面，也定期參與輔導課程，如真的有獲得重新上訴的機會，我不會做任何翻供的事情，也不會再聘請律師，只是希望法官能夠將兩個案件合併成一個案件處理，這是我唯一的懇求。而請求撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。至所定執行刑之多寡，有別於刑法第57條針對個別犯罪之特別量刑程序，乃對犯罪行為人及其所犯各罪之總檢視，屬實體法賦予法院依個案裁量之職權，法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院109年台抗字第843號裁定意旨參照）。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144、679號解釋意旨參照）。
四、經查：
（一）本件受刑人因犯兒童及少年性剝削防制條例等案件，經犯罪事實最後判決之原審法院分別判處如附表所示罪刑確定，各罪均係於附表編號1所示之判決確定日期前為之，有如附表所示之刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見111年度執聲字第2647號卷【下稱執聲卷】第23至42頁，本院卷第25至29頁）。又受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪雖屬得易科罰金之罪，然受刑人已於111年11月28日依法聲請與附表編號3至6所示不得易科罰金之罪合併定應執行刑，有定刑聲請切結書在卷可稽（見執聲卷第7頁），是檢察官據以聲請定其應執行之刑，核屬正當。從而，原審法院就上開各罪，以各該罪之宣告刑為基礎，合併裁定其應執行刑為有期徒刑4年8月，係綜合衡酌受刑人所犯均係違反兒童及少年性剝削防制條例犯行，暨犯罪時間分別為107年6、7月間及109年3月間，犯罪型態、情節類似，所犯各罪彼此間之關聯性、責任非難重複程度較高、數罪所反映受刑人之人格特性、對受刑人施以矯正之必要性，犯後均坦承不諱之態度，與全數被害人達成和解並已履行完畢，已得被害人之宥恕等情節(見執聲卷第27至28頁、第37至38頁)，及受刑人於前述定刑聲請切結書上對於定刑部分所表示之意見，始於上開罪刑中之最長期有期徒刑3年6月以上，各刑合併之有期徒刑7年7月以下所定應執行之刑期，顯未踰越刑法第51條第5款所定之外部性界限；亦未逾越考量附表編號1至3、4至6曾分別定應執行有期徒刑3年8月、2年後之刑期總和5年8月，而符刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則，且未違反內部性界限而有何明顯過重致違背比例原則或公平正義之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，自無違誤。
（二）受刑人雖以前詞提出抗告。然觀其內容多在重複敘述請求回復原狀之意旨，而受刑人不服原審法院否准其回復原狀聲請所提出之抗告，業經本院以111年抗字第1316號裁定駁回；其不服駁回抗告裁定而提出之再抗告，亦經最高法院於112年1月5日以111年台抗字第1596號裁定駁回而告確定等情，亦有前述本院被告前案紀錄表在卷可稽。且原裁定並無違誤已如前述，是抗告意旨執不服否准回復原狀之前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 112 年 2 月 8 日