臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第173號抗 告 人即 受刑人 廖強任
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣士林地方法院中華民國1112年1月5日裁定（111年度聲字第1374號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人廖強任（下稱抗告人）前①因施用第一級毒品
、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第358號判決處有期徒刑1年（嗣經減為有期徒刑6月）、5月（嗣經減為有期徒刑2月15日）確定；②因偽造貨幣、持有子彈案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第877號判決處有期徒刑1年8月、6月（嗣經減為有期徒刑3月），經上訴後，本院以95年度上訴字第294號判決撤銷原判決偽造貨幣部分，改判處有期徒刑1年8月，持有子彈部分則駁回上訴，再經上訴最高法院，最高法院以95年度台上字第4044號判決駁回上訴；③因贓物案件，經臺灣基隆地方法院以95年度易字第164號判決處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；④因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第925號判決處有期徒刑5月（嗣經減為有期徒刑2月15日）確定；⑤因強盜案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第275號判決處有期徒刑9年6月，經抗告人上訴後，本院以95年度上訴字第3244號撤銷原判決，改判處抗告人有期徒刑9年6月，經抗告人再提起上訴，最高法院以96年度台上字第991號判決駁回上訴確定；⑥因偽造有價證券案件，經原審法院以95年度訴字第81號判決處有期徒刑3年4月確定；⑦因贓物案件，經臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第991號判決處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；⑧因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第521號判決處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；⑨因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第954號判決處有期徒刑10月確定。抗告人所犯上開①至⑧所示各罪，再經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第60號裁定定應執行有期徒刑15年6月確定，接續於上述⑨所示之罪後執行。抗告人並於民國95年5月29日入監執行，於106年5月11日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，而經士林地檢署檢察官以111年度執更助子字第52號執行指揮書執行撤銷假釋後之殘餘刑期，再因執行另案觀察勒戒，經士林地檢署檢察官換發111年度觀執更子字第41號執行指揮書，順延執行撤銷假釋後之殘餘刑期等節，有本院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院97年度聲字第60號裁定及上開執行指揮書電子檔記錄列印資料在卷可稽。是本件執行檢察官所執行者，為臺灣基隆地方法院以97年度聲字第60號裁定、94年度訴字第954號判決所處罪刑之殘餘刑期，揆諸前揭規定及說明，原審法院並非諭知前開裁判之法院，依法自無管轄權，抗告人應向實際諭知該案主刑之臺灣基隆地方法院提出，方屬合法。
㈡至抗告人雖主張其現係因原審法院110年度湖簡字第261號判
決在監執行，然原審法院110年度湖簡字第261號判決，業已於110年8月24日經抗告人易科罰金而執行結案，此有本院被告前案紀錄表可稽。士林地檢署檢察官111年度觀執更字第41號、111年度執更助字第52號執行指揮書均非係在執行原審法院110年度湖簡字第261號判決，抗告人此部分主張顯有誤會。
㈢綜上所述，抗告人就士林地檢署檢察官依111年度觀執更字第
41號、111年度執更助字第52號執行指揮書所為執行之指揮向原審法院聲明異議，於法不合，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠本案執行之規定並無僅給予檢察官單一刑度執行之文義，惟本案檢察官仍執行抗告人全部之殘刑，其已違背比例原則：
1.按假釋之目的，在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵受刑人自新之意願，強化其再社會化之可能性，並且藉由個人之人格、特殊事由於符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。故受刑人於假釋後經過相當之期間，已顯有再社會化之事實，則縱偶犯故意輕罪後，遭撤銷假釋，亦應一併審酌殘刑是否應一律執行全部之殘刑，否則即為裁量怠惰。
2.且細譯按刑法第79條之1第5項（下稱系爭規定）之規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」可知，其僅排除同條第一項合併執行徒刑之規定，惟是否需執行全部之殘刑，始能收殘刑執行效果，應由司法機關決定，且法條文義中，並未明定檢察官於執行時，需一律執行全部之殘刑，而無向法院聲請定執行刑之可能，故不論係鈞院或檢察官，實無須放棄殘刑執行年數之裁量權。
3.故本件之執行，檢察官未審酌，一律執行全部之殘刑，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，而有輕重失衡，已有裁量怠惰之違法，懇請鈞院得依法撤銷執行指揮書。
㈡若鈞院認依系爭規定執行指揮之檢察官，並無裁量怠惰，亦
請審酌系爭規定是否已違背憲法上之比例原則，若鈞院認本案適用之規定已違反前開憲法原則，懇請鈞院依法聲請大法官解釋：
1.按司法院大法官釋字第371號解釋文稱：「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」。
2.次按，人民身體之自由與生存權應予保障，為憲法第8條、第15條所明定，國家為實現刑罰權，將特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，其內容須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性，始與憲法第23條之規定無違，此亦經司法院大法官釋字第476號解釋文所揭。
3.再按，罪刑相當原則已為我國憲法原則之一，此亦為司法院大法官釋字第775號：「…又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例則無違。」所揭示。
4.如認系爭規定即意指一經撤銷假釋一律須執行全部之殘刑，則系爭規定，未賦與主管機關或法院權責，用以衡量行為人是否須再次執行全部殘刑，法律效果過於單一，而已違背司法院大法官釋字第602號、第630號、第662號、第669號、第679號及775號解釋所稱之罪刑相當原則，而屬違憲之規定甚明。
㈢又查，據黃虹霞大法官於大法官釋字第796號解釋提出之不同
意見書中所載：「本件原聲請意旨以過苛違反比例原則為由提出釋憲聲請，而最高法院等法官所掛心者為無期徒刑假釋者之假釋撤銷。但所謂過苛與其說是假釋撤銷條件過苛，毋寧為考量若撤销假釋，則無期徒刑之殘刑為25年，於心不忍。惟此種有無過苛情事，並非刑法第78條規定之問題，而應是第79條之1所衍生問題，原即不應頭痛醫腳，不面對處理刑法第79條之1規定，而取巧以賦與法官准否撤銷假釋裁量權方式處理。而且若依聲請意旨，賦與法官或其他機關裁量權，則除了沒有裁量標準，將再滋生目前已常見之等者不等、因法官或裁量者不同而准否撤銷假釋結果不同之不公外，更可能另生對原被處無期徒刑之重罪者撤銷假釋令服殘刑25年過苛，故裁量不撤銷假釋，但對原犯輕罪所餘殘刑幾月或幾年者不過苛，而撤銷假釋之情形，反生輕重失衡更大不公平！」可知，因立法機關未賦予主管機關及法院就殘刑年數之審核權限，造成系爭規定於適用上，同樣造成輕重失衡。㈣綜上所述，刑法第79條之1之規定，未宣示該撤銷假釋之殘刑
須一律執行全部殘刑，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，但個案上實不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人。是以，本件鈞院實應審酌本案檢察官之殘刑執行是否已不符罪刑相當原則及比例原則，以符法治、維護人權等語。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內「實際宣示其主刑、從刑之裁判法院」而言。又對於已判決確定之各罪定應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是以受刑人如係對於因數罪併罰所定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院106年度台抗字第1063號裁定意旨參照）。倘聲明異議係向其他無管轄權之法院為之，其聲請為不合法，應由程序上駁回，而無從為實體上之審查（最高法院109年度台抗字第797號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人前①因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣基隆
地方法院以95年度訴字第358號判決處有期徒刑1年（嗣經減為有期徒刑6月）、5月（嗣經減為有期徒刑2月15日）確定；②因偽造貨幣、持有子彈案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第877號判決處有期徒刑1年8月、6月（嗣經減為有期徒刑3月），上訴後，經本院以95年度上訴字第294號判決撤銷原判決偽造貨幣部分，改判處有期徒刑1年8月，持有子彈部分則駁回上訴，再上訴最高法院，經最高法院以95年度台上字第4044號判決駁回上訴確定；③因贓物案件，經臺灣基隆地方法院以95年度易字第164號判決處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；④因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第925號判決處有期徒刑5月（嗣經減為有期徒刑2月15日）確定；⑤因強盜案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第275號判決處有期徒刑9年6月，上訴後，經本院以95年度上訴字第3244號撤銷原判決，改判處有期徒刑9年6月，再上訴最高法院，經最高法院以96年度台上字第991號判決駁回上訴確定；⑥因偽造有價證券案件，經原審法院以95年度訴字第81號判決處有期徒刑3年4月確定；⑦因贓物案件，經臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第991號判決處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；⑧因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第521號判決處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；⑨因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第954號判決處有期徒刑10月確定。抗告人所犯上開①至⑧所示各罪，嗣經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第60號裁定定應執行有期徒刑15年6月確定，接續於上述⑨所示之罪後執行。抗告人於95年5月29日入監執行，於106年5月11日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，而經士林地檢署檢察官以【111年度執更助子字第52號】執行指揮書執行撤銷假釋後之殘餘刑期，再因執行另案觀察勒戒，經士林地檢署檢察官換發【111年度觀執更子字第41號】執行指揮書，順延執行撤銷假釋後之殘餘刑期等節，有本院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院97年度聲字第60號裁定及上開執行指揮書電子檔記錄列印資料在卷可稽（見本院卷第23至47、63至65頁、原審卷第75至82頁）。是本件抗告人不服之士林地檢署執行檢察官之執行指揮書（即111年度執更助子字第52號執行指揮書，嗣換發111年度觀執更子字第41號執行指揮書），確係執行臺灣基隆地方法院以97年度聲字第60號裁定、94年度訴字第954號判決所處罪刑之殘餘刑期，則依前揭說明，本件聲明異議之管轄法院應為實際諭知該案主刑之「臺灣基隆地方法院」，抗告人誤向原審法院聲明異議，其程序顯屬違背規定且無從補正，原審因而駁回其聲明異議，未為實體之裁定，於法自無不合。
㈡綜上所述，原審以抗告人誤向無管轄權之原審法院聲明異議
，其聲明異議為不合法，予以裁定駁回，核無違誤。抗告意旨所述，均不能影響其聲明異議係向非諭知該裁判之原審法院提出，係屬不合法，應由程序上駁回，且無從為實體上審查之事實。是抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 112 年 2 月 9 日