臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第287號抗 告 人即 受刑人 丘群代 理 人 謝憲杰律師
陳清怡律師吳沂澤律師上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國112年2月6日所為裁定（112年度聲字第51號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○前因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以83年度訴字第2459號判決判處有期徒刑12年，抗告人不服提起上訴，經本院、最高法院駁回上訴確定。抗告人所持聲明異議之理由，無非係以懲治盜匪條例業已廢止，而現行刑法第332條關於強盜強制性交結合罪之規定，並未處罰未遂犯，認應適用刑法第2條第3項之規定，免其刑之執行云云。然刑法第2條第3項必以處罰之裁判確定後，法律發生變更，以致法律原先處罰之行為成為不罰者，始有適用之餘地；若僅係處罰之條文發生變動，而該行為於現行法律仍須加以處罰者，即無上開規定之適用，本件抗告人所犯罪刑，縱已無從依廢止之懲治盜匪條例第2條第1項第8款、第2項規定處罰，然依現行法律，仍應分別論以強盜未遂、強制性交未遂等二罪，是本件並無刑法第2條第3項所稱行為後法律變更以致不處罰其行為之情形，抗告人據此聲明異議，顯有誤解。從而，抗告人聲明異議為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：國家刑罰權之發動及實施，係以法律明文訂定處罰為根本前提，此為罪刑法定主義之基本精神，亦為刑法第1條開宗明義所揭示。抗告人所犯懲治盜匪條例第2條第1項第8款之強劫而強姦罪，乃強盜及強制性交之結合犯，相對應者為刑法第332條第2項第2款，該條文於民國23年10月31日國民政府制定時即已存在，嗣於88年4月21日因應刑法妨害性自主章節修正，將強姦之用語修改為強制性交，後於91年1月30日再將刑法原無明文規定強盜及使人受重傷之結合犯納入構成要件中，另就強盜殺人結合犯部分維持死刑及無期徒刑之法定刑度並調整至第1項，其餘強盜與放火、強制性交、擄人勒贖及新增之使人受重傷之結合犯則調整至第2項，並因應國際人權考量，於死刑、無期徒刑之刑度外另增10年以上有期徒刑之法定刑度，除此之外並無其他修正。故刑法第332條第2項第2款強盜強制性交結合犯未因懲治盜匪條例廢止而為相應修正，此觀諸刑法第332條於91年1月30日之修正理由僅以：「懲治盜匪條例第2條第1項第6款原有處罰規定，配合懲治盜匪條例之廢止，爰於第二項增列『使人受重傷者』。」則該條文無修法新增未遂犯之明文規定，故於懲治盜匪條例廢止後，即屬刑法第2條第3項規定而不應執行其刑之情形，至為灼然。原裁定漏未審酌刑法強盜強制性交結合犯部分未因懲治盜匪條例廢止而為相應修正，亦未查明現行刑法第332條第2項第2款並未處罰強盜強制性交未遂之行為態樣，尚有違誤，請廢棄原裁定以維護抗告人權益云云。
三、按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，均經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1月30日分別公布廢止或施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，以保障人權。故懲治盜匪條例雖曰廢止，仍屬刑法第2條第1項所定之「行為後法律有變更」，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款所定之「刑罰廢止」，尤無刑法第2條第3項所定「處罰之裁判確定後，未執行或未執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行」之適用（102年度台聲字第126號裁定、最高法院106年度台抗字第998號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠原裁定以抗告人前犯強劫而強姦未遂罪，經法院判處罪刑確
定，而懲治盜匪條例雖經廢止，然係以同時修正之刑法取代，並非廢止刑罰，自無刑法第2條第3項規定適用之餘地，檢察官依確定判決內容指揮執行，並無不當，因而駁回抗告人聲明異議之理由等旨。經核與卷內事證相符，認事用法亦無違誤，應予維持。
㈡抗告人雖以前詞提起抗告，惟刑法雖未就強盜而強制性交（
強姦）之未遂犯設有處罰條文，然依上揭懲治盜匪條例廢止暨刑法同時修正之立法意旨，既係以刑法取代懲治盜匪條例，而非不處罰此類犯罪行為，是於懲治盜匪條例廢止後，仍應分別依刑法強盜罪及強制性交未遂罪之規定論處，依前開說明意旨，難認有何「法律變更為不處罰其行為」、「刑罰廢止」之情事，自無刑法第2 條第3 項免其刑執行規定之適用。抗告意旨猶執陳詞主張懲治盜匪條例已廢止、現行刑法未規範其所犯之強劫而強姦未遂罪，屬刑法第2條第3項所定免其刑之執行云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 112 年 2 月 24 日