臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第2066號抗 告 人即再審聲請人 盧德文上列抗告人即再審聲請人因聲請再審案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國112年9月7日裁定（112年度聲再字第5號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨詳如附件。
二、抗告意旨略以：㈠原審法院92年度訴字第860號判決（下稱原確定判決）是在毒
品危害防制條例92年7月9日修正公布後之92年9月25日判決確定，在毒品危害防制條例93年1月9日施行時，原確定判決所處應執行有期徒刑1年2月罪刑尚未執行，是從94年1月起開始執行，故依刑法第2條第3項規定，抗告人該1年2月判刑確定後，法律有修正變更，在法律修正變更施行後，抗告人該1年2月刑期尚未執行，根據刑法第2條第3項規定「刑罰判決確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行」，刑法第2條第3項之依據標準是以「是否未執行或未執行完畢」而論定，非以「判決確定日是否在公布施行前」而論定，原裁定駁回理由指摘「...而聲請人之原確定判決確定日92年9月25日，係在毒品條例修正施行前確定...自無依該條適用修正後規定之餘地，仍應依93年1月9日修正施行前之毒品條例規定處理」等語，為適用法則不當之違誤，母法刑法總則既已明定以「是否未執行」為斷，子法之毒品危害防制條例自應受母法拘束，原裁定顯然逾越母法之法定原則。抗告人該1年2月刑期尚未執行，而法律變更明定廢止一罪二罰，不處罰刑事判決之施用毒品部分行為，未執行之1年2月刑罰應免其刑之執行，然檢察官未能注意察明此部分之法律變更已免其刑之執行而執行指揮發監執行，今抗告人向法院聲請再審，原裁定自應依刑事訴訟法第420條第1項規定之免訴而裁定開始再審審理，始為適法。
㈡依據法(84)檢(二)字第1809號法務部函示：「刑法第2條第3
項規定『處罰之裁判確定後，未執行或未執行完畢，而法律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行』，依立法精神，保安處分亦應有適用」，上開法務部函示認同保安處分亦應有適用，連保安處分也可適用，更遑論抗告人該1年2月的有期徒刑更應適用。又據前司法行政部四五、五、三臺四十五令刑字第二一二九號令：「如變更後之現行法仍有處罰，即不適用刑法第2條第3項之規定。查刑法第2條第2項規定處罰之確定判決可免執行之條件，除未執行或執行未完畢外，必須變更後之法律不處罰其行為，故其行為如現行法仍有處罰，即與法律變更後廢止其行為之處罰不同，自不適用刑法第2條第3項之規定」，依據上開行政釋示之見解反義，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行，該法律已變更廢止施用毒品行為之刑事處罰，自有適用刑法第2條第3項之規定。另參照司法院公報中華民國法律變動目錄表所示，一旦有法規制定、修正或廢止，均經總統公布修正及廢止日期，法律之變更廢止是依修正公布日期生效，而非以施行日期作為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，所謂施行日是作為法律有變更、廢止其行為不處罰之規定時，有未執行或未執行完畢之刑期免其刑執行的停止執行準據。抗告人該1年2月刑罰是在毒品危害防制條例92年7月9日修正公布後之92年9月25日判決確定，該1年2月刑罰判決確定後，在毒品危害防制條例修正公布施行尚未執行，均符合刑事訴訟法第302條第4款規定「犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決」，但原確定判決未諭知免訴判決，而致執行完畢，當有刑事訴訟法第420條第1項第6款免訴判決之適用。又刑事訴訟法第420條第1項第6款明定「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑...之判決者」，條文明列免訴為聲請再審要件之一，原裁定理由指摘「聲請人之主張，係原確定判決適用法律問題，屬原確定判決有無適用法律違法之爭執，顯非再審理由」部分，牴觸悖離刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，依法提起抗告等語。
三、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條所列情形時，為受判決人之利益，得聲請再審。而該條第1項第6款所謂發現新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，且就該新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。刑事有罪判決確定後，發現其事實認定有重大違誤，受有罪判決之人依法應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決時，刑事訴訟法第420條第1項第6款特別將之列為再審事由，則對於符合該條項所定要件者，法院客觀上亦有依法應諭知無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之可能，自得執為聲請再審之原因（最高法院112年度台抗字第345號裁定參照）。
四、經查：㈠抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經原確定判決認其犯
連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，各處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月，於92年9月25日確定等情，有前開判決書及本院被告前案紀錄表在卷為憑。
㈡抗告人雖以毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布、於93
年1月9日施行，原確定判決所處有期徒刑1年2月之刑罰在法律修正變更施行後尚未執行，符合刑事訴訟法第302條第4款規定犯罪後之法律已廢止其刑罰者應諭知免訴之判決，則有罪之判決確定後因發現新證據，單獨判斷足認受有罪判決之人應受免訴之判決等情為由，聲請再審，然查：
1.按法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力，為中央法規標準法第14條所明定。毒品危害防制條例雖於92年6月6日修正，經總統於同年7月9日令公布，依該條例第36條規定，應自公布後6個月即93年1月9日起開始施行而發生效力。又依該條例第35條規定：「於中華民國92年6月6日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」，可見92年6月6日該次修正之條文施行前，已繫屬法院之施用毒品案件，在93年1月9日毒品危害防制條例施行生效後尚未審結者，始有適用該修正後規定之餘地。本件抗告人所犯施用毒品犯行，經檢察官依法向原審法院提起公訴，原確定判決係於該次毒品危害防制條例修正條文施行前之92年8月21日判處罪刑，裁判當時有效施行之毒品危害防制條例仍為修正前之規定，且本案於92年9月25日確定，裁判一經確定即脫離繫屬，則抗告人本件施用毒品犯行，係修正施行前已確定案件，自無適用修正後規定之餘地。
2.按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行前之毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項規定：「犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月（第1項）。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。但自首者，得以保護管束代之（第2項）。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治（第3項）」；該條例第23條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定（第1項）。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者，亦同（第2項）」。準此，修正前之毒品危害防制條例第20條及第23條規定，係依施用毒品者之犯次為第1犯、5年後再犯、5年內再犯或3犯以上而異其刑事處遇程序。即第1次犯者，應送觀察、勒戒（期間不得逾1月），如無繼續施用毒品傾向，則予釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；如有繼續施用毒品傾向，則送強制戒治。5年後再犯者，其處遇程序與第1次犯者同。5年內再犯者，如其第1次犯曾經強制戒治，則不再送觀察、勒戒，逕送強制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理；如其第1次犯未經強制戒治，則仍送觀察、勒戒，如無繼續施用毒品傾向，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，如有繼續施用毒品傾向，應送強制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理。3犯以上者，不再送觀察、勒戒，逕送強制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理。本件抗告人前因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第4235號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由原審法院以88年度毒聲字第4748號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經原審法院以89年度毒聲字第74號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經原審法院以89年度毒聲字第2974號裁定撤銷停止戒治並再送入戒治處所施以強制戒治，於90年2月19日執行完畢，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官依該條例第2條第1項之規定，以90年度戒偵字第689號為不起訴處分確定；又於強制戒治期滿後5年以內之91年6月中旬某日起至92年3月初（3月5日前）某日止，連續在其位於桃園縣楊梅鎮之住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因多次，及以將安非他命放入玻璃球內，以火燒烤玻璃球再吸取所產生之煙霧的方式施用第二級毒品安非他命多次，是抗告人係於前開不起訴處分後5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依同條例第23條第2項之規定，檢察官自得提起公訴追訴抗告人連續施用第一級毒品、第二級毒品罪之刑責。而抗告人本件施用毒品犯行之追訴條件，業據原確定判決於理由中說明（見原確定判決第5頁第12至17行記載，見原審卷第21頁），核無不合。
3.另按92年7月9日修正公布、於93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院 (地方法院少年法庭) 應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月（第1項）。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院 (地方法院少年法庭) 依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院 (地方法院少年法庭) 裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年（第2項）。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定（第3項）」；該條例第23條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院 (地方法院少年法庭) 為不付審理之裁定（第1項）。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院 (地方法院少年法庭) 應依法追訴或裁定交付審理（第2項）」。
準此，92年7月9日修正公布、於93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條及第23條則規定，觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，即應直接依法追訴判決，毋庸再行該條例針對「初犯」所修定之觀察勒戒或強制戒治等治療程序，若係於觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，應重新依該條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之規定，先行送觀察勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之治療程序，再於上開治療程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴處罰。而考諸該次毒品危害防制條例之修正理由主要係認觀察勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者仍適用初犯之規定（即該條例第20條第3項之規定），即先經觀察勒戒、強制戒治之程序（見該條例第20條修法理由第三項修正理由㈡），且為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇（見該條例第23條修正理由㈡）。從而，倘毒品施用者係前經觀察勒戒或強制戒制等治療程序執行完畢5年內「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收祛除毒癮之實效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而對之直接追訴處罰，不再施以保安處分之治療程序。故依抗告人之情形，縱依92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例規範，檢察官亦須依法追訴抗告人施用第一、二級毒品之犯行，並無免除刑罰之情形。抗告人認依92年7月9日修正公布、於93年1月9日施行之毒品危害防制條例規定，其所犯本件施用毒品犯行已廢止刑罰，應予免訴等情，應屬誤會。
五、又按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院104年度台抗字第343號裁定意旨參照）。經查，聲請人指稱原確定判決後，法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決云云，究其實質仍係原確定判決有無「判決不適用法則或適用不當」而違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，縱其主張（原確定判決已因毒品危害防制條例修正而廢止刑罰）可採，亦與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟制度無涉（最高法院110年度台非字第13號所採見解參照），非再審所得審酌之事項。準此，抗告人以上情提起本件再審，容非可採。本件再審之聲請違背規定，於法不合，原裁定據以駁回，並無違誤，抗告人執前詞指摘原裁定未准予開始再審為不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 程欣怡中 華 民 國 112 年 12 月 14 日附件：臺灣桃園地方法院112年度聲再字第5號裁定