臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第742號抗告人即選任辯護人 陳崇善律師抗 告 人即 被 告 林聖智上列抗告人等因聲請法官迴避案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國112年3月23日駁回聲請之裁定（112年度聲字第826號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
辯護人之聲請駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。本件聲請人即被告選任辯護人陳崇善律師（下稱辯護人）固以隔離訊問不應關門，否則即為違法不公開審理為由，聲請本案承審合議庭即審判長劉美香法官、陪席法官林述亨法官、受命法官王兆琳法官迴避，然核其所述，無非係對審判長法官於審理程序中，就是否行隔離訊問、將法庭門關閉等訴訟指揮之處理方式有所質疑，此僅為法官開庭時訴訟指揮之職權行使範疇，客觀上尚不足疑有不公平審判之情形，自難遽認法官執行職務有偏頗之虞；何況審判長法官已當庭明確諭知「本件公開審理，於法庭門口有張貼『公開審理中可自由進出』，雖為隔離詰問之必要因而關門，為免其他人士因關門而以為無法進入，諭知法警於門口見除證人鄭翊以外之人，欲進入本法庭旁聽時，由法警帶同該等人士敲門後自由入內」，即便方式不同，也已確實落實並達成公開審理之目的。揆諸前揭實務見解，在無礙被告訴訟防禦權行使下，尚不能因承審法官之訴訟指揮、訊問方法與己意不合，即遽認法官有第18條第1款事由、或第2款之足認法官執行職務有偏頗之虞之聲請迴避事由。此外，又無其他客觀事證足資證明承審法官有執行偏頗之虞，是本件聲請法官迴避為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：於原審審理期日，辯護人已明確表明係辯護人及被告林聖智均聲請法官迴避，原審逕自認定僅有辯護人提出聲請，嚴重違背經驗法則，除違法外亦有漏判之嫌；又司法實務上為公開法庭、公開審理，原審竟採取無須真實開啟法庭門禁，僅以壓克力板或紙張表明可自由進出卻關閉門禁的做法，已經違反刑事訴訟法公開審理之原則，隔離訊問證人應以能達成隔離效果為原則，而非造成不公開審理之後果，是原審合議庭3位法官違反公開審理原則而進行訴訟程序，有顯然偏頗之虞等語。
三、按當事人遇有法官有刑事訴訟法第17條所列情形之一而不自行迴避，或有該條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，依同法第18條規定，固得聲請法官迴避。惟所謂當事人，依刑事訴訟法第3條規定應以檢察官、自訴人及被告為限，倘非上開法條所列舉之當事人，依法本無聲請法官迴避之權。
四、本院查：㈠本件被告因貪污等案件，由臺灣桃園地方法院以110年度金重
訴字第4號案件審理中，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。辯護人於上開案件民國112年3月9日審判期日時，以隔離訊問不應關門，否則形同違法之不公開審理為由，聲請該案合議庭法官迴避，原審雖認就聲請迴避及說明理由部分僅有辯護人之發言，被告始終未以言詞表示欲聲請法官迴避，故本件聲請人僅有辯護人1人。然觀諸上開審判筆錄記載，辯護人先表示：我與我的當事人商量，在此正式提出合議庭3位法官迴避的聲請等語，後又補充表示：我沒有說就被告的部分聲請，我是說我及被告都提出聲請等語（見原審卷第11至12頁），可知辯護人已當庭以言詞明確表示同時以自己及被告之名義聲請法官迴避，被告對此亦未為反對之表示，並與辯護人同時離庭（參原審卷第12頁審判筆錄記載），應認除辯護人外，被告亦有委由辯護人以言詞聲請法官迴避之意，合先敘明。
㈡就辯護人以自己名義聲請法官迴避部分：
刑事辯護制度雖係為保護被告之利益及維持審判之公平而設，惟辯護人究屬訴訟關係人，而非當事人，其於訴訟程序所得為之行為，僅具輔助被告性質，除法律有規定者外，不得以其名義獨立為之。是揆諸前開規定及說明，辯護人既非刑事訴訟法所規定之當事人，自無從依同法第18條規定聲請法官迴避，本件辯護人於該案審判期日以言詞方式以自己名義聲請承審法官迴避，自屬違背規定。原裁定未察，遽認其聲請為無理由，予以駁回，尚嫌未恰。
㈢就被告名義聲請法官迴避部分：
按刑事訴訟法之上訴、抗告，乃當事人對於未確定之裁判利用上級審請求救濟之方式，如法院對於數個獨立之請求事項，僅就其中一部分予以裁判，其他部分漏未裁判，僅屬漏判而應補判之問題，漏判部分既未經裁判，自不得提起上訴、或抗告。因此本件就被告聲請法官迴避部分，原審並未為任何裁定、說明，揆之前揭說明，因該部分屬原審漏判而應另為補判之部分，自非本院所得審酌，而應由原審法院另行依法處理，抗告人等執此為抗告理由，難謂有理，則併予敘明。
㈣從而，辯護人與被告關於辯護人以自己名義聲請法官迴避部
分之抗告意旨雖未指摘及上述「㈢」之理由，惟原裁定既有此部分可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷，又依上說明，本件辯護人聲請法官迴避，於法未合，且無從補正，爰由本院自為裁定，駁回辯護人之聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 112 年 5 月 16 日