臺灣高等法院刑事裁定112年度聲再字第4號再審聲請人即受判決人 莊國浬代 理 人 黃帝穎律師
吳允翔律師上列聲請人因偽造文書案件，對於本院109年度上訴字第1489號，中華民國109年9月29日第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院108年度訴字第557號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10464號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請人聲請意旨略以：本案係依據刑事訴訟法第420條第1項第6款規定為再審之聲請，所依據之新證據如下：
㈠證人林鴻書醫師於原確定判決（即本院109年度上訴字第1489
號，下同）後之臺灣桃園地方法院110年度重訴字第121號民事事件民國111年4月25日審理中證述（再證1）：
1.由證人林鴻書證詞可知，林鴻書醫師於兩次急診(95年11月7日、96年2月24日)對病人莊廖儷月「詢問時」，病人可於理解問題後，用眼睛、眼神等「非講話方式」對外回應，醫師也知道病人意思，醫師也同意病人意識狀態已「清楚(clear)」，故於病歷資料上撰寫「Conscious:clear」即意識狀態清楚。
2.由證人林鴻書證詞可知，林鴻書醫師由95年11月7日之「急診病歷記載、昏迷指數」觀察，莊廖儷月當日僅係「沒辦法發出聲音，無法講話，但大腦有意識」狀態，屬醫學上之「Motor Aphasia」，且能瞭解詢問者所提問題，並得以眼晴、眼神等「非講話方式」對外表達其意思，故莊廖儷月於95年11月7日係處於「意識清楚的狀態」。
3.由證人林鴻書之證詞可知，林鴻書醫師亦肯認莊廖儷月於卷內病歷資料所示日期(包含96年1月22日)，具有聽懂對方講話的理解能力「comprehension(+）及表達能力「expressio
n （+)」，且根據臨床觀察，莊廖儷月的眼睛具有「表達能力」，能夠在「理解」對方講話後對外表達自身意思。
4.由證人林鴻書之證詞可知，林鴻書醫師依其於「門診臨床觀察」，確認莊廖儷月具有聽懂對方講話的「理解能力」，及用眼睛對外表達其意思的「表達能力」，即已還原莊廖儷月於「門診期間」，僅係「講話不流暢、無法吃吞東西」，致昏迷指數細項「V(說話反應)」較低分，然不等於其「意識狀態即理解力」有困難。㈡莊廖儷月於95年11月17日，由林鴻書醫師開立之診斷證明書（再證2）：
觀諸該診斷證明書內容，並未載有莊廖儷月「意識狀態障礙」等事由。
㈢莊廖儷月於96年12月3日所有之「身心障礙手冊」（再證3）：
觀諸該手冊內容，並未載有莊廖儷月「意識狀態障礙」等事由。
㈣莊廖儷月於96年1月24日看診費用收據（再證4）：
足認莊廖儷月當日意識狀態清楚，始有能力前往醫院診間看診。
㈤莊廖儷月95年11月6、7日之榮總病歷（再證5）、95年11月7
日怡仁醫院病歷紀錄（按應為「急診護理評估表」，再證6）、96年2月24日怡仁醫院病歷紀錄（按應為「急診護理評估表」，再證7）、95年11月8日至96年3月1日之怡仁醫院病歷紀錄（再證8）：
其中再證5載明莊廖儷月於95年11月6、7日狀況穩定，可以出院，再證6、7載明莊廖儷月係意識清楚，沒辦法發出聲音、同意出院，再證8載明莊廖儷月之「comprehension（理解力）、expression（表達力）」均為＋。由該等資料對照再證1之林鴻書醫師證詞可知，莊廖儷月於急診期間、門診期間之意識清楚，並非原確定判決認定之「無法理解並為有效意思表示」。
㈥聲請人108年11月13日筆錄（再證9）、劉美雲108年6月5日筆
錄（再證10）、巫新田109年2月19日、105年12月20日、109年9月1日筆錄（再證11至13）：
由上開筆錄可知，聲請人、劉美雲曾詢問莊廖儷月不同問題，莊廖儷月曾依據不同問題之答案給予「點頭或搖頭」之回答，並非只是抽搐反應；巫新田曾以生活上之問題（是否為兒子、是否回家）進行測試，莊廖儷月均能回答出正確答案，且曾就契約內容以國語、客語向莊廖儷月朗誦等情，足認莊廖儷月得藉由點頭方式對外展現其意思。經將上開新證據與卷內其餘證據綜合觀察，足認莊廖儷月於本案案發時之96年1月23日意識狀態清楚，聲請人於原確定判決審理時辯稱當日莊廖儷月於當日以「點頭」方式表示同意將房子贈與兩個孫子莊智仁、莊智傑，應屬可信，是當日縱有不明之人（此為假設語氣）拉莊廖儷月的手來按指印，製作贈與、不動產移轉登記申請等文件，亦屬不違反莊廖儷月之贈與意思，自屬「有權」授權，聲請人自無成立偽造文書之故意等語。
二、按刑事訴訟法設有為受判決人利益，得以未經法院審酌且具「確實性」（即足以動搖原確定判決所認定事實之合理懷疑）之事實或證據為由聲請再審之機制；同法第420條第1項第6款前段及第3項規定所稱「發現新事實或新證據」，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，以及判決確定後始存在或成立之事實或證據；同法第421條所稱「（證據）漏未審酌」，係指證據業已提出或已發現而未予調查，或雖調查但未予判斷取捨並說明理由者而言。上述「發現新事實或新證據」及「（證據）漏未審酌」，同指證據於法院而言具有未判斷資料性（即「新規性」）。質言之，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，或就已發現之事實、證據，但未實質判斷其價值者，均屬之。又同法第420條第1項第6款後段關於發現新事實或新證據單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，及同法第421條關於足生影響於判決之重要證據漏未審酌等規定，則均係證據「確實性」之問題。聲請再審所指之證據必須具備「新規性」（即法院未判斷資料性）作為前提要件，故聲請再審所執之新證據或所主張漏未審酌之證據，不能祇係就卷存業經法院取捨論斷之證據再事爭辯，並據為該等證據符合「確實性」之主張（最高法院108年度台抗字第1290號裁定意旨參照）。又按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院107年度台抗字第269號裁定意旨參照）；再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定，得據以聲請再審的新事實、新證據，非但內容係未經原確定判決法院調查審酌，尚且須執以與原確定判決已調查審酌之舊證據綜合判斷，從形式上觀察，即具有足以動搖原確定判決事實認定之可能性，二者兼備，始足當之，是再審聲請人所聲請調查之證據縱屬存在，單獨或與先前之證據綜合判斷結果，倘無法對原確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決，既不能據以聲請再審，自無調查之必要(最高法院109年度台抗字第1956號裁定意旨參照)。
三、原確定判決判處聲請人與同案被告巫新田、劉美雲等人共同犯行使偽造文書罪，係認定聲請人共同於96年1月23日趁莊廖儷月意識不清，未經莊廖儷月之同意，推由代書劉美雲、登記助理員巫新田或聲請人其中1人拉莊廖儷月之手，在土地登記申請書及所附土地贈與所有權移轉契約書上按捺莊廖儷月指紋，以此方式偽造莊廖儷月同意將名下土地贈與莊智仁、莊智傑（按即聲請人之兒子）之私文書後，再持以辦理以贈與為原因之土地移轉登記，而加以行使之犯行事證明確；原確定判決並依卷內證據，認定聲請人辯（證）稱：莊廖儷月當時意識清楚，經被詢問是否將土地贈與莊智仁、莊智傑時，莊廖儷月有「點頭」同意乙節，並非事實，因認聲請人辯稱前開私文書之贈與內容係經莊廖儷月同意，並非可採。是本案關於聲請人有罪與否之爭點應為莊廖儷月於96年1月23日是否確有同意贈與土地之意思能力，及如有意思能力，是否有將心中意思對外表示之表達能力，而本案再審聲請是否有理由，繫於聲請人提出之新證據，是否屬未經原確定判決審酌之證據，且足以動搖原確定判決關於該爭點之認定。
四、經查：㈠觀諸聲請人提出證人林鴻書於另案111年4月25日證述內容，
證人林鴻書固稱莊廖儷月於95年11月7日、96年2月24日急診時係由證人診治，依證人之判斷，莊廖儷月急診時之意識應屬清楚，且於兩次急診間之內科門診時（包含96年1月22日該次門診），因門診病歷並無特別記載，當時之意識狀態應該跟急診時差不多，然經明確詢以案發當日莊廖儷月之意識狀況，證人證稱：「（問：依照今天提供的急診病歷評估表、兩次急診間的病歷資料、復健科病歷資料及北榮的病歷資料，是否可以判斷莊廖儷月在96年1月23日的意識狀態是否是清醒或不清醒的）沒辦法判斷。」（見本院卷第69頁）；且就莊廖儷月當時對於法律行為之理解能力，證人則證述：「（問：依證人臨床的經驗，如果病患的昏迷指數在9分至10分間，病患對於複雜的法律行為，例如買賣或贈與房屋，是否可以清楚理解及表達）我無從判斷。」（見本院卷第67頁）。另關於莊廖儷月之表達能力部分，證人僅稱：沒辦法發出聲音、無法講話表達意思，眼睛是可以睜眼，可能可以用眼晴、眼神等「非講話方式」對外表達其意思，其問莊廖儷月有無不舒服之類的話，看起來當下是無法用語言回應，但是有用眼睛，以眼神回應等語（見本院卷第62至63、65至68頁），經進一步詢以莊廖儷月於案發時是否具有「點頭」表達意思之能力，證人則證稱：「（問：依照證人的判斷，在兩次急診的中間這段期間，莊廖儷月有無辦法針對問題作點頭或搖頭的回應）從95年11月7日跟我手上98年住院期間的資料，病歷的昏迷指數是差不多的，就語言上或手的動作應該是無法表達，應該是無法寫字，但就眼睛應該是可以的，點頭或搖頭無法從病歷中判斷。」（見本院卷第69頁）。
㈡是依上開證人林鴻書證詞內容可知，關於莊廖儷月於本案案
發日期（即96年1月23日）是否具備同意贈與土地之意思能力乙節，聲請人提出之證人林鴻書證詞僅能證明莊廖儷月於95年11月7日、96年2月24日急診時及兩次急診期間之門診時，莊廖儷月之意識應屬清楚，但證人無法判斷莊廖儷月在本案案發時之96年1月23日，其意識狀態是否是清醒或不清醒，且依原確定判決所載卷內臺北榮民總醫院及怡仁醫院函覆之莊廖儷月病歷資料（見偵三卷第81、95、122、123頁、偵五卷第1、3、6頁），顯示莊廖儷月因急性腦中風，於95年9月3日在台北榮民總醫院接受開顱手術後，恢復狀況不佳，於95年11月2日昏迷指數為E2V2M5（即昏迷指數9），莊廖儷月於95年11月7日轉至怡仁醫院時，意識狀態混亂，指數為E4V2M4（昏迷指數10）；於96年2月24日之意識狀態呆滯，指數為E4V1M5（昏迷指數10）；於97年4月3日之意識狀態呆滯，指數為E4V1-2M5（昏迷指數10-11），足認莊廖儷月自95年9月3日至96年2月24日期間，其昏迷指數均維持在9至10分，延至97年4月間始進展至11分，參以本案所涉為莊廖儷月有無贈與不動產之意思表示能力，是依前揭證人林鴻書證詞，依其臨床經驗，以莊廖儷月案發時之昏迷指數9至10分，證人無從判斷該9分至10分之昏迷指數，對於複雜的法律行為例如贈與房屋，能否清楚理解及表達。是以依據聲請人提出證人林鴻書前揭證詞，經與卷內證據綜合判斷，尚無從認定莊廖儷月於96年1月23日已具備同意贈與不動產之意思能力。
㈢又依上開證人林鴻書證詞可知，證人依其醫學專業及對莊廖
儷月診斷時之親身經歷，證明莊廖儷月於其診治時沒辦法發出聲音、無法講話表達意思或以手的動作表示意思，證人僅肯認莊廖儷月能用眼睛，以眼神回應外界詢問，且證人證詞內容並未證明莊廖儷月於96年1月23日具備有以「點頭」方式表達意思之能力，毋寧依證人證詞，證人並未證稱其與莊廖儷月於看診互動過程中，莊廖儷月曾有以點頭或搖頭方式表達意思之情形，且證人證實由病歷無法判斷莊廖儷月於兩次急診的中間這段期間（即包含本案案發時間），能否點頭或搖頭表達意見。經核證人前開證詞與原確定判決所採憑之怡仁醫院108年7月9日怡（歷）字第1080000042號函所附莊廖儷月之病情說明摘要（見第一審108年度訴字第557號卷第29至32頁）記載：此病患（按指莊廖儷月）自95年11月7日至本院起，......本院所有的治療過程中，本院復健中心所有工作人員從未聽過此病患曾經用過有意義的言語表達，只有見過此病患用簡單的臉部表情及粗略的肢體動作表達對復健治療的配合意願；......此病患在本院接受復健期間，從未用言語或動作，主動表達任何有意義的意願，......此病患意識狀態於95年11月8日至96年2月13日間，僅存有基本的，應對復健治療的意識狀態，未曾主動表達過明確有意義的意願等情尚無牴觸。而查，聲請人於本案之辯解為莊廖儷月曾以「點頭」方式表達同意贈與不動產，於本院到庭陳述本件聲請再審意見時，經本院再次確認，聲請人仍稱於本案主張伊沒有偽造文書，是因為關於贈與不動產與兩位孫子之事，莊廖儷月曾經有點頭表示同意移轉（見本院卷第90頁），是聲請人既主張莊廖儷月是以「點頭」方式表示同意贈與，以此辯解並無偽造文書故意，且聲請人並非主張莊廖儷月是以「眼睛」、「眼神」之方式表達同意贈與不動產，則本件聲請所舉證人林鴻書前開證詞，僅能證明莊廖儷月可能有以眼睛、眼神表達意思，無法證明莊廖儷月能以點頭表達意思，自不足以資為證明聲請人前開「點頭同意」辯解可採之新證據。況且，證人林鴻書之證詞縱足以推論莊廖儷月於96年1月23日可能可以利用眼睛、眼神方式回應外界詢問，衡諸常情，若莊廖儷月如聲請人所辯稱，有同意贈與不動產之意思，聲請人當可且亦應當已以此方式取得莊廖儷月之同意，然聲請人既未主張（辯稱）莊廖儷月曾利用該方式同意贈與不動產，是證人林鴻書之證詞自不足為有利聲請人之認定。㈣又聲請人提出之莊廖儷月於95年11月17日由林鴻書醫師開立
之診斷證明書（再證2）及莊廖儷月於96年12月3日所有之「身心障礙手冊」（再證3），主張其上內容並未記載莊廖儷月當時有意識狀態障礙等情，另以莊廖儷月於96年1月24日看診費用收據（再證4）主張莊廖儷月當日意識狀態清楚，始有能力前往醫院診間看診。然該等證據從形式上觀之，均無從證明被告所稱莊廖儷月以「點頭」方式同意贈與不動產之辯解屬實。
㈤另聲請人提出之莊廖儷月相關榮總病歷及怡仁醫院急診護理
紀錄、病歷（即再證5至8」，其中關於再證8載明莊廖儷月之「comprehension（理解力）、expression（表達力）」為（＋）之內容，業經原確定判決審酌後認定不足以為有利聲請人認定之證據（見原確定判決理由欄貳、一、㈣項下），且依聲請人聲請意旨所述，並未指出該等文書內容內容有何關於莊廖儷月於本案案發時得以「點頭」之肢體動作表達意思之判定，且如前所述，依聲請人提出之莊廖儷月診治醫師即證人林鴻書另案作證內容（即再證1），證人林鴻書證稱：「（問：依照今天提供的急診病歷評估表、兩次急診間的病歷資料、復健科病歷資料及北榮的病歷資料，是否可以判斷莊廖儷月在96年1月23日的意識狀態是否是清醒或不清醒的）沒辦法判斷。」（見本院卷第67頁），足見即使依照莊廖儷月之診治醫師之專業，亦無法由聲請人提出之前開病歷資料、急診護理紀錄等判斷莊廖儷月於案發時之意識狀態是否清醒，是該等資料自無足動搖原確定判決關於莊廖儷月並無聲請人辯稱以點頭方式同意贈與之事實認定。
㈥至於再證9係聲請人以證人身分所為證詞，對於聲請人自身所
涉本案而言，應屬聲請人自己之辯解，並非證據；又再證10、11、13分屬同案被告劉美雲、巫新田對自身所涉本案被訴事實之辯解，因原確定判決已認定其等所辯不足採信而為有罪判決確定，自屬原確定判決業已審酌之卷內事證；至於再證12係巫新田於偵查中以證人身分，就聲請人涉案部分所為證述，其證稱：案發當日進病房後，先跟莊廖儷月表明來意，之後念了契約內容給莊廖儷月聽，聽完後問贈與人（按指莊廖儷月）說，如果妳同意的話，就點頭，她就笑笑的點頭；當時莊廖儷月坐在病床上，其跟莊廖儷月詳細說明契約內容，記憶中莊廖儷月有點頭，點頭之後，其跟莊廖儷月說接下來程序是要蓋手印，莊廖儷月點頭之後，其就將契約書放在莊廖儷月旁邊，是莊廖儷月自己按捺手印，不是我們拉她的手按指印，我們不會做這種事，其印象中當時在場有莊國浬、林武清云云（見他字第5055號卷第95至97頁），然巫新田此部分證述，性質上亦屬巫新田就其自身案件所為無罪辯解，巫新田既經原確定判決認定巫新田所辯不足採信（見原判決書理由欄貳、一、㈤項下）而認定巫新田有罪確定，此部分之供述自同屬業經原審認定審酌之事證；況且巫新田前揭證述內容，與聲請人提出之前揭證人林鴻書依據卷內相關病歷紀錄及其自身診治莊廖儷月之經歷，證述其依據莊廖儷月95年11月7日及98年住院期間的資料，在莊廖儷月兩次住院期間之昏迷指數是差不多的，就語言上或手的動作應該是無法表達（見本院卷第69頁）乙情顯然不符，經與其他卷內事證綜合判斷，不足以動搖原確定判決認定聲請人未經莊廖儷月同意而製作相關私文書之事實認定，是再證9至13均不符再審新證據之要件。
㈦綜上，本件聲請人所舉前揭新證據，並不足以動搖原確定判
決認定聲請人及其他共犯係未經莊廖儷月同意，製作不動產之登記申請書及所附土地贈與所有權移轉契約書，並持以行使之犯罪事實。
五、至聲請人聲請本院向臺灣桃園地方檢察署調取本案偵查階段，證人林武清於107年6月20日之偵訊錄音，欲查證證人林武清偵訊筆錄之記載是否與證人所述之錄音內容相符，以探求證人林武清於偵查中所述之真意。然查，證人林武清於偵查中之證詞（即偵訊筆錄），業於本案本院109年6月16日準備程序時，經聲請人及其當時辯護人表示對證人林武清之於偵查中之證述同意有證據能力（見本院109年度上訴字第1489號卷第113至114頁），未主張偵訊筆錄記載內容與證人林武清所述不符；且本案第一審審理時亦已傳喚證人林武清到庭作證，證人林武清於法院作證時，除就案發時其前往怡仁醫院探視莊廖儷月之經歷事項重為證述（見第一審108年度訴字第557號卷第268至287頁），並於作證過程經由同案被告劉美雲、莊智仁、莊智傑之辯護律師、審判長詰問關於證人偵訊時之筆錄內容（含告以筆錄要旨），證人林武清之回答已就其於偵訊時陳述內容之真意為何有所說明，又證人林武清於偵訊、第一審之證詞，既均經原確定判決予以審酌，則關於證人林武清此部分之證詞如何與被告供述參照採憑，自屬原確定判決關於證據採證之職權，聲請人爭執原確定判決關於證人林武清之證據取捨，因不足以動搖原確定判決，核與聲請再審要件不符，是以聲請人聲請調查證人林武清之偵訊錄音核無必要。
六、另聲請人以若鈞院對於再證1之證人林鴻書證詞是否足以認定莊廖儷月於案發時意識是否清楚，仍有疑問，則懇請傳喚證人林鴻書作證，藉以查明莊廖儷月於96年1月23日之意識狀態是否清楚乙節。然依聲請人所提出證人林鴻書於另案審理中之證詞，證人林鴻書已證述其沒有辦法判斷莊廖儷月於96年1月23日的意識狀態是否是清醒或不清醒，且本案所應審酌者除莊廖儷月於案發時之意識狀態是否清楚外，尚包括有無以「點頭」表達意思之能力，後者亦經證人林鴻書另案作證表示無從判斷，均經說明如前，是證人林鴻書之作證顯然無足動搖原確定判決之有罪認定，自無再行傳喚調查之必要。
七、綜上，本件再審聲請所舉新證據，核與首揭法律規定之「新規性」或「確實性」要件不合，本件聲請人據此聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 112 年 3 月 24 日