臺灣高等法院刑事裁定112年度聲再字第424號再審聲請人即受判決人 張士隆代 理 人 吳昌翰律師
周念暉律師上列再審聲請人即受判決人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，對於本院111年度上訴字第4838號，中華民國112年3月21日第二審確定判決（第一審案號：臺灣士林地方法院111年度訴字第64號；起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18930號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審，除有刑事訴訟法第426條第2項、第3項之情形外，由判決之原審法院管轄，此觀刑事訴訟法第426條規定甚明。所謂判決之原審法院，係指為實體判決之法院而言。又再審係為排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟制度；而有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，其目的乃在推翻原確定判決認定之罪與刑，非以該案之罪刑全部為再審之標的不能克竟全功，是以再審程序之審判範圍自應包括該案之犯罪事實、罪名及刑。而在上訴權人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴，第二審為實體科刑判決確定之情形，雖未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，不在第二審法院之審判範圍，惟因第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當，且需待論罪及科刑均確定後始有執行力。是就該有罪判決聲請再審時，應以第二審法院為再審之管轄法院，及就第一、二審判決併為審查，否則無從達再審之目的（最高法院112年度台抗字第1219號裁定意旨參照）。再審聲請人即受判決人張士隆（下稱聲請人）因違反兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削防制條例）等案件，經第一審法院即臺灣士林地方法院以111年度訴字第64號判決（下稱第一審判決）聲請人犯兒少性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪刑後，聲請人僅就第一審判決關於量刑部分上訴（其他部分撤回上訴），經本院審理後，以111年度上訴字第4838號判決（下稱原確定判決）撤銷改判處有期徒刑3年7月，嗣經最高法院以112年台上字第3111號判決上訴駁回確定，聲請人以原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定情形，聲請再審，依上開說明，本院為再審之管轄法院，先予敘明。
二、再審聲請理由略以：
(一)聲請人於民國109年時僅00至00歲，與當時00至00歲之代號AD000-A110189號未成年女子（00年0月間生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）交往，因其心智尚未成熟為求男女互動情趣、新穎好玩、留作紀念等而拍攝情侶間親密互動，且拍攝後仍公開至兩人可看見、輕易知悉之Google雲端硬碟，顯見聲請人主觀上並無偷拍意圖，無故意欺瞞偷拍之行徑，亦無散布之客觀事實及意圖等情事，僅為兩人所得觀看，可見其有保護A女隱私之意圖，難謂侵害隱私權之惡性重大，是否觸犯兒少性剝削防制條例第36條第3項之罪，不無疑義。
(二)判決認定A女分手後不同意聲請人為拍攝行為，卻漏未斟酌此不同意係A女「分手後」之主張，而分手後之意願顯然與交往時之恩愛甜蜜不同，認定之時間點應以行為當下之意思決定，至於判斷當下意願為何，除告訴人指訴外，另應審酌拍攝行為前後之一切證據決之，單以告訴人行為後單一指訴認定當下意願為何，有忽視對立性證人陳述虛偽之危險性，有高度誤判風險之疑慮，無從僅以告訴人單一指訴推斷認定事實。又「違反意願」應以相對人已形成反對意思為前提，而「未獲同意」則不限於此，從「欠缺有效同意」一點，應該只能推導出「不會基於同意排除構成要件該當性」的結論，並無法進一步得出該當「違反意願」要素，與判決所認定事實似有出入，且與兒少性剝削防制條例第36條第3項構成要件不同。聲請人拍攝僅屬無故之情，難謂有實質手段違反他人意願之態樣。
(三)就A女當下之意願，法院未予調查或論斷，所產生「違反A女意願」之事實結果似有疑義，有違罪疑唯輕之刑事訴訟法無罪推定原則，足以動搖原確定判決所認定事實之可能性，聲請人主觀上亦未有偷拍企圖，法院就此部分是否可採未為說明，有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
(四)聲請人業於112年3月7日與A女及A女之母（代號AD000-A110189A號，真實姓名詳卷，下稱A母）達成和解，願給付新臺幣（下同）30萬元，已獲得A女及A母之原諒，A女及A母並拋棄其餘請求權，是否應判處聲請人有期徒刑3年7月之重刑，不無疑義。且聲請人患有糖尿病及高血壓，須經常就醫治療，否則有截肢、危及生命之風險，不宜入監服刑，應認所處徒刑以暫不執行為適當。
(五)A女於警詢、第一審法院對於發現聲請人持手機拍攝A女為其口交之猥褻行為電子訊號（下稱本案影片）之日說詞反覆，且A女與聲請人於000年0月間有金錢糾紛、其他訴訟紛爭，情感上與聲請人分分合合，A女之說詞、所使用手段顯依A女對聲請人情感上之好惡，甚為金錢索取或是復合感情之手段，有高度羅織罪名而更改影片拍攝日期之可能。聲請人進入Google雲端相簿發現可自由編輯改動影片之日期及位置資訊，且無從知悉何時甚至有無改動之痕跡，有模擬前後影片資料可證，顯見第一審對於Google相簿之測試以未能發現更改日期之紀錄等為由，遽認此高度危險容易竄改之拍攝時間資訊無可能有竄改之虞，顯有重大違誤，自非通常一般人均不致有所懷疑而已達確信之程度。因Google相簿A女得隨時閱覽及編輯，自得隨時知悉聲請人所拍攝之本案影片，卻於分手之際方主張有違反拍攝意願之表示，顯因事後情感破裂、金錢糾葛等所為之陳述，難謂於拍攝當下有違反A女意願之事實已達確信而得為有罪判決之基礎。
(六)A女證稱取得聲請人之Google帳號密碼，自得隨意更改本案影片日期時間，且經聲請人測試，Google相簿之影片縱有人變更日期時間，亦不會有更改之歷程紀錄，並無出現第一審認定有更改之歷程紀錄之情，有Google相簿影片更改日期時間之操作圖示可參，第一審所認定事實與此新發現之事實、證據不同，又A女為高度敵性之告訴人，即有可能更改本案影片之日期時間。另A女曾有另案關於妨害性自主或相關本案兒少性剝削防制條例第36條等案件，並向他人索討數十萬元之和解金，可證A女有羅織罪行之高度可能，且本案影片「如此剛好」於A女甫滿18歲前2個月多拍攝，而A女自陳分手後既早知悉本案影片，卻遲至110年4月方報警，則有修改本案影片日期時間之高度可能。
(七)聲請人之Google相簿A女特別設定與其相簿同步上傳，系統會立即通知A女令其知悉本案影片，聲請人亦給予A女其Google相簿之帳號密碼，得登入聲請人之帳戶觀看，有Google共享相片和影片-Android-google相簿說明、Google共享相片和影片-iphone-google相簿說明可證，A女應於本案影片上傳之初即知悉，而得為同意與否之表示或自行刪除，惟其於110年3月底方因分手而提起本案告訴，陳述本案影片拍攝違反其意願，與一般人違反其意願會立即刪除私密影片或告知拍攝者之常情不符，可證A女於本案影片之上傳或拍攝於交往時有默示同意，A女於交往時既未有何反對之舉，顯見交往期間有默示同意之情，惟因雙方分手或金錢等糾紛才因故陳稱聲請人未經A女同意，核與判決所認定違反A女意願之事實不符，自屬漏未審酌。判決既漏未斟酌共享相片與影片有系統通知之情，且依綜合事證判斷本案影片非無拍攝之默示同意，此攸關聲請人是否成立兒少性剝削防制條例第36條第3項之其他違反本人意願之方法構成要件，法院遽以A女嗣後高度可能之虛假記憶或敵對性證詞認定本案符合其他違反本人意願之方法，未及調查斟酌Google共享相片和影片-Android-google相簿說明、Google共享相片和影片-iphone-google相簿說明及本案其他事證綜合判斷A女當下即知悉本案影片之拍攝，並無剝奪或壓抑其意願之事實，此亦同為刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實或新證據。
(八)原確定判決以最高法院110年度台上字第3486號判決意旨為兒少性剝削防制條例第36條第3項後段其他違反本人意願之方法之認定依據，惟該案事實為「係因行為人刻意隱匿其事前架設錄影器材、使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態…」與本案光明正大以手機攝影，並未有刻意隱匿，且本案影片顯為A女第一時間知悉並於實力支配可隨時修改、刪改，難謂有壓抑A女意願之事實迥然有別，原確定判決未及調查斟酌本案及他案事實之不同，本案是否涉及其他違反本人意願之方法，顯未臻明確。綜上，請依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定准予開始再審，並裁定停止刑罰執行。
三、「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。又刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，關於以新證據聲請再審之「新規性」要件，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證之存在時點，至於新證據之「確實性」要件，則兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。從而，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據，係以證據是否具未判斷資料性而定其新規性之要件，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍，射程亦包括證據方法及證據資料。又如新事實或新證據具有未判斷資料性而跨越新規性門檻，猶不足以開啟再審，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性特性，始足當之，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地（最高法院108年度台抗字第867號裁定意旨參照）。是法院對於依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審者，首應就再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有未經原確定判決就其實質之證據價值加以判斷之新規性予以審查，其後再續為「確實性」之審查，而關於確實性（或稱顯著性）之要件，則指不論係以證據本身單獨或與先前既存之證據綜合評價，須「顯然」可認足以動搖原有罪確定認定之事實，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者而言。
四、第一審判決以聲請人之供述、證人A女於警詢、偵查及第一審法院之證述，第一審法院當庭勘驗本案影片之勘驗筆錄、勘驗過程影像畫面擷圖、聲請人Google相簿之本案影片資訊欄及分享資訊點入後之影片縮圖時間、該相簿上傳相片及影片之編排方式、該相簿內之臺幣轉帳交易明細擷圖、A女及聲請人所發布之IG照片等事證相互勾稽審酌，認定：聲請人自000年00月間起與A女交往，2人並自000年00月間起至000年0月間，同居在聲請人新北市汐止區住所（正確地址詳卷），為具同居關係之男女朋友，屬家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員，聲請人明知A女於109年10月3日為12歲以上未滿18歲之少年，竟於上開時間基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，隱瞞A女使A女處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於聲請人拍攝行為表達反對之意思，即持其所有手機拍攝本案影片，A女於000年0月間整理手機Google雲端硬碟內相簿時發現本案影片，報警查悉上情等事實；又聲請人所為係犯刑法第315條之1第2款無故以錄影設備竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪、兒少性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，從一重以兒少性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪處斷），並為家庭暴力防治法第2條第2款所稱家庭暴力罪，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，且就聲請人所辯(1)本案影片拍攝時間為A女滿18歲後；(2)A女用以提告之本案影片資訊所顯示「109年10月3日」是A女修改編輯所致云云如何不可採；辯護人所辯：(1)A女提告目的係為報復聲請人曾對A女提起妨害名譽告訴，本件指訴具有極高度虛偽之可能；(2)本案影片中A女之髮色與辯護人所提A女於000年0月間滿18歲後照片所示髮色較為接近，可推認本案影片為A女滿18歲後所拍攝等說詞亦不足採（見第一審判決第2至6頁理由欄貳所載），嗣聲請人僅就第一審判決刑之部分提起上訴（其他部分撤回上訴），原確定判決即以第一審判決所認定事實及論罪為基礎，僅就第一審判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，於判決內說明聲請人有刑法第59條規定適用，但不適用緩刑規定，且以聲請人於第二審審理時已坦承全部犯行，且與A女及A母達成和解，並已給付20萬元，有和解筆錄、匯款資料及公務電話等可參，第一審判決未及審酌聲請人之犯後態度及有無賠償被害人等因素，且聲請人之犯罪情狀客觀上有堪以憫恕之處，認科以最低度刑仍嫌過重，而撤銷第一審判決並改判處有期徒刑3年7月，均已具體論析明確，此經本院調閱該案卷證核閱屬實，核其論斷作為，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。
五、聲請人固以前開各節聲請再審，惟查：
(一)聲請人於110年11月3日偵訊時供稱：「（問：109年10月3日凌晨1時19分，在你的住處，你是否有拍攝你跟告訴人的性愛影片？）有。時間地點我沒有記得很清楚，影片我有看過，我當時是用手機拍的。影片內容是告訴人在幫我口交。……我拍完之後，隔天就被告訴人發現影片，我在告訴人面前就刪掉了……」「（問：你拍攝上開性愛影片時，告訴人是否知情？）我拍的時候她不知道，她是事後才知道，要求我刪除」等語明確（見偵字卷第48至49頁）。參以聲請人雖於第一審法院否認犯行，然已於第二審法院審理時坦承犯行，足見聲請人業已自白本案犯行。再審聲請理由(一)謂聲請人主觀上無偷拍意圖及欺瞞偷拍之行徑云云，自不足採。至聲請人有無散布之客觀事實及意圖，則與聲請人所犯兒少性剝削防制條例第36條第3項構成要件無涉，無從為有利聲請人之認定。再審聲請理由(二)、(三)、(七)雖以A女不同意係A女「分手後」之主張，A女於交往時對於本案影片之上傳或拍攝有默示同意，法院未予調查或論斷A女當下之意願云云，然經第一審法院當庭勘驗本案影片，於本案影片拍攝時A女臉部自始未朝向鏡頭，參以聲請人上開自白，足見A女確實並未同意其拍攝，證人A女復已詳證其並未同意聲請人拍攝本案影片等情明確，則聲請人上開所指，顯無可採。
(二)本案影片未經A女修改、編輯
1.經第一審法院當庭勘驗本案影片，本案影片拍攝時A女臉部自始未朝向鏡頭，且聲請人Google相簿中，本案影片資訊欄及分享資訊點入後之影片縮圖時間，均顯示為「2020年10月3日」，可徵本案影片上傳聲請人Google相簿及同步分享至A女Google相簿之時間，應為109年10月3日；經點選該檔案右上角「i」資訊內容，顯示日期時間為2020/10/3週六上午1:
19，GMT＋0800，「由張隆共享」等項；另再登入聲請人Google相簿網頁資料，點閱本案影片資訊欄上方有2項分享資訊，時間均為「2020年10月3日」，點入上方分享資訊可見影片縮圖及時間為「2020年10月3日」，前開日期時間無法操作變更，點入下方分享資訊可見影片縮圖但未顯示時間。上開勘驗結果與A女之證述相符（見第一審判決第4至5頁理由欄貳、一、㈢所載）。
2.第一審法院復參酌聲請人Google相簿中上傳相片及影片之編排方式，係依時間先後，即按日依序往上、同列依序往右之順序排列，本案影片排在「109年10月2日」之列，右邊尚有1張臺幣轉帳交易明細截圖，該相片內容顯示轉帳交易時間為「109年10月8日22時46分39秒」，足見本案影片上傳聲請人Google相簿之時間，應在上開轉帳交易時間即「109年10月8日」之前；而前揭勘驗結果，本案影片分享資訊顯示日期為「109年10月3日」，則上開排列情形，符合上述Google相簿依時序編排之方式，且不論本案影片或上開交易明細截圖，均無曾經編輯資訊之記載（見第一審判決第5頁理由欄
貳、一、㈣⒈所載）。
3.據上，再審聲請理由(五)、(六)主張A女有修改本案影片日期、時間之高度可能云云，與事實不符。
(三)觀諸A女之警詢、偵查及第一審法院之證述，就其係因與聲請人共享Google相簿而發現聲請人上傳之本案影片，拍攝當時並不知情，拍攝時間應為本案影片於手機中顯示之時間即109年10月3日等主張事實及基本情節，內容大致相符，並無矛盾不一之瑕疵（見第一審判決第3至4頁理由欄貳、一、㈡所載），且與聲請人偵訊時之自白大致相合，足見A女證詞可採，聲請人以A女證詞不可採為由聲請再審，自無可採。至A女是否有另案關於妨害性自主或相關本案兒少性剝削防制條例第36條等案件而向他人索討數十萬元之和解金，何時報警提告本案，均與聲請人有無為本案犯行無涉，無從認A女之證述不可採，更無從執此而認A女有修改本案影片日期時間之舉。再審聲請意旨(六)部分，不足為有利聲請人之認定；聲請人聲請調查A女、A母於提出本案告訴前，有無因其他兒少相關犯罪、性犯罪等案件向他人提告，並要求調解金，顯無必要，附此敘明。
(四)聲請人雖主張Google共享相片和影片-Android-google相簿說明、Google共享相片和影片-iphone-google相簿說明為新事實、新證據。惟無論Google共享相片和影片-Android-google相簿說明、Google共享相片和影片-iphone-google相簿說明是否屬實，本案影片之拍攝日期既確無經編輯、修改之情，且A女並未同意聲請人拍攝本案影片，業如前述，即無法執此推翻上開各項事證而為聲請人有利認定。
(五)刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年台抗字第102號判例意旨參照）。再審聲請理由(四)以和解筆錄、診斷證明書、文章（糖尿病與高血壓、高血壓與高血糖的危險關係-糖尿病合併高血壓的照顧）等為據，爭執原確定判決科刑及所處徒刑以暫不執行為適當等部分，顯非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「輕於原判決所認罪名之判決」範疇，自非聲請再審之事由。
(六)至再審聲請理由主張原確定判決有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法、適用最高法院110年度台上字第3486號判決意旨亦有不當等節，均非新事實、新證據，非屬聲請再審事由。
六、綜上，再審聲請理由所指事由及所提上開事證，不論經單獨或結合先前已經存在之卷內各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均不足以動搖原有罪之確定判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項要件不符，自無准許再審之餘地，聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。本件再審聲請既經駁回，聲請人併聲請停止執行，即失所附麗，併予駁回。
七、依刑事訴訟法第434條第1項，作成本裁定。中 華 民 國 113 年 7 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 馮得弟中 華 民 國 113 年 7 月 22 日