臺灣高等法院刑事裁定112年度聲字第2622號聲明異議人即 受刑人 黃文瑞上列聲明異議人即受刑人因違反肅清煙毒條例案件，對於檢察官執行之指揮（臺灣新北地方檢察署104年度執更緝丁字第99號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人黃文瑞（下稱受刑人）前於假釋出獄後
，另犯毒品案件經法院判刑確定，經法務部撤銷前揭假釋，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度執更緝丁字第99號執行指揮書（下稱本案執行指揮書）執行殘刑迄今。然刑法第79條之1第5項規定之內容為：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，可知其僅在排除同條第1項合併計算執行期間之規定，至於無期徒刑經撤銷假釋後，是否需執行25年始能收殘刑之執行效果，法條並無明定，應由檢察官或法院裁量決定。本件檢察官未審酌上情，即為前述執行指揮，已有裁量怠惰之違法。
㈡縱刑法第79條之1第5項之規定，並未就「無期徒刑經撤銷假
釋後，應執行多久始能收執行殘刑之效」此一事項，賦予檢察官或法院裁量權限，但該規定未將受刑人於假釋期間之表現納入考量，一律將無期徒刑之殘刑定為25年，有違司法院釋字第602號、第630號、第662號、第669號、第679號、第775號等解釋所揭示之罪刑相當原則。而黃虹霞大法官於司法院釋字第796號解釋中所提出之不同意見書，亦對刑法第79條之1第5項之規定有所質疑，且該規定亦經最高法院聲請釋憲。因此，檢察官以刑法第79條之1第5項規定作為本件執行指揮之依據，應有違反罪刑相當原則。又以我國人平均壽命為80.9歲計算，受刑人若再執行殘刑25年，將有大半生命在監，幾乎等同受終身監禁，爰懇請鈞院依法撤銷本案執行指揮書，若認檢察官並無裁量怠惰，亦請審酌前開規定是否已違背憲法原則，依法聲請大法官解釋云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，檢察官若依確定裁判指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。又如檢察官先前曾發之執行指揮書已經註銷不存在，自無從據以指摘檢察官執行不當（最高法院108年度台抗字第1352號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人前因違反肅清煙毒條例案件，連續販賣毒品部分經臺
灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以82年度訴字第1865號判決判處無期徒刑。上訴後，由本院以82年度上訴字第7686號判決駁回上訴，再經最高法院以83年度台覆字第95號判決核准確定。受刑人於民國83年6月7日入監執行，於95年9月15日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為105年9月14日。惟受刑人於假釋期間再犯施用第二級毒品罪，經新北地院以102年度簡字第7428號判決判處有期徒刑4月，上訴後經新北地院以103年度簡上字第106號判決駁回上訴確定。受刑人假釋中因故意更犯罪，受上開有期徒刑之宣告，法務部遂以103年9月17日法授矯教字第10301112670號函撤銷前揭假釋，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以103年度執更字第3517號執行，因受刑人傳拘無著，經通緝緝獲後，換發本案執行指揮書執行無期徒刑25年，嗣受刑人不服新北地檢署檢察官以本案執行指揮書之執行指揮而聲明異議，經新北地院以109年度聲字第2823號裁定駁回，受刑人不服前開裁定提起抗告，由本院以109年度抗字第1520號裁定駁回抗告，受刑人不服再抗告至最高法院，嗣經最高法院以109年度台抗字第1721號撤銷前開第一、二審裁定及本案執行指揮書之執行命令，法務部依前開最高法院裁定及司法院釋字第796號解釋文意旨重新審核後，維持原撤銷假釋之處分，並由新北地檢署檢察官於110年1月12日核發104年執更緝丁字第99之1號執行指揮書並註銷本案執行指揮書等情，有法務部103年9月17日法授矯教字第10301112670號函、本案執行指揮書、最高法院109年度台抗字第1721號裁定、法務部110年1月5日法矯字第10903027460號函、新北地檢署檢察官104年執更緝丁字第99之1號執行指揮書、本院被告前案紀錄表等件在卷可稽，並經本院調取上開執行卷宗核閱屬實。
㈡受刑人雖執前詞聲明異議，然本案執行指揮書既已經最高法
院裁定撤銷並確定在案如前述，本案執行指揮書應已失效而不復存在，受刑人對之聲明異議，已屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 112 年 11 月 20 日