臺灣高等法院刑事裁定112年度聲字第3305號聲明異議人即 受刑人 謝丁玄上列聲明異議人即受刑人因詐欺等案件，不服臺灣高等檢察署檢察官之指揮（執行案號：112年度執更字第1146號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：不服〔臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）〕112年度執更字第1146號執行指揮命令即檢察官執行不當，及（本院）112年度聲字第2249號定應執行刑裁定（業經本院另行處理，詳後述），據以提出聲明異議：
㈠聲明異議人即受刑人謝丁玄（下稱聲明異議人）前於民國112
年8月31日接獲本院函文示以臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官112年度執聲字第1480號之聲請定應執行刑案件聲請書，惟檢察官依刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項前、刑事訴訟477條第1項規定聲請裁定。聲明異議人於112年9月4日陳述意見略以：前案已執行而獲假釋，保護管束期間屆滿未經撤鎖，聲明異議人已受撫卹刑之利益已執行完畢，並無殘餘之刑期供其合併執行，檢察官不應就執行過之徒刑案件重複追訴，有違反一事不再理法規範之虞。嗣接獲本院112年度聲字第2249號裁定應執行刑6年，並謂：抗告人顯對定應刑制度有所誤認，檢察官將已執行完畢之刑期納入數罪併罰案件定執刑之聲請，經法院裁定應執行刑期間後，將來檢察官於指揮執行刑時須就已執行完畢之徒刑期間扣除，難認有不利於聲明異議人之情形，亦無聲明異議人所謂重複執行違反一事不再理之疑慮，據此聲明異議人基於對法院之信賴原則，法院已明示遵守裁定之利益。
㈡嗣接得法務部○○○○○○○○○○○○○○）書函指其接獲執行指揮書將
聲明異議人原1年4月刑期更刑變更為6年，經重新核算更刑後須再服刑最低3年9月23日後得報假釋，並核不符前假釋規定而廢止聲明異議人前案之假釋。根據新竹監獄前揭計算所示；須執行3年9月23日始符合假釋規定，經查計已將聲明異議人前執行換算天數約303日扣除後加廢止之殘刑（5月又13日）；累犯方式（三分之二）計須再執行3年9月23日始符合假釋規定，然加前揭一半約1年10月為總刑期合計約為5年7月，縱加上聲明異議人曾執行之10個月總共為6年5月，而緊接執行指揮命令即至，112年11月24日作成，即命聲明異議人於112年12月18日執行，然執行指揮命令均無詳載細項，其指揮執行於聲明異議人致更不利地位之負擔，檢察官適法執行指揮本於其職權，固非無見，惟若於聲請定應執行時已不符規範，故執行指揮是否不當，是否合乎公平法院程序原則，有待商確。
㈢本件聲明異議人因詐欺案件，經本院111年度上訴字第1709號
刑事判決（即本院112年度聲字第2249號裁定附表編號3至7所示5罪，下稱後案），判決書第42頁詳載聲明異議人5年内再犯，以累犯之加重宣告定應執行有期徒刑5年。依據最高法院5月8日公布104年度第6次刑事庭會議決議，就「累犯」問題，作成決議。決議内容為：刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而救免後，5年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢故猶無法達到刑罰矯正之目的為要。聲明異議人前於108年10月5日入監執行而獲假釋付保護管束至110年1月17日，均無違法致有撤銷假釋之事由，殘刑5月13日應視為執行完畢，據本件犯罪日為105年至106年均是入監執行前所犯，縱如上開決議而言，等同於聲明異議人非累犯？而本件判決以考量聲明異議人前案，衡情外部界限而未定應執行，然亦以累犯論罪5年，就聲明異議人前案為再犯；本件定應執行有期徒刑6年無非致聲明異議人同樣為初犯之累進處遇？然此存有爭議，據新竹監獄依以累犯為之計算假釋期日。惟前案編號1至編號2（即本院112年度聲字第2249號裁定附表編號1至2所示2罪）涉罪日期於103年至000年0月間，一罪違反善良風俗，一罪未設立營業登記而牴觸法律，並無涉及侵害他人法益，犯罪日與本案（按指後案）犯罪日相較之間隔近2年，於此之前聲明異議人尚未服刑。嗣聲明異議人於108年10月5日入監執行，於109年8月4日獲假釋，付保護管束至110年1月17日，期間均正常從事餐飲業，並未有涉及任何犯法之事，並依刑事訴訟程序進行審判。惟「對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，非不得依刑事訴訟法第484條之規定。向當初諭知該刑事裁判之法院，聲明異議以求救濟。」、「此項異議由法院裁定，又未限制法院裁定之内容，法院自得就受保護管束人是否遵守保護管束之規則，如有違反，情節是否重大加以審查，以決定是否維持或撤銷、變更其處分，以達救濟之目的」而認抗告人之抗告有理由，將原審駁回抗告人聲明異議之裁定撤銷，發回原審更為裁定（94年度台抗字第8號裁定可參）。
㈣綜上，新竹監獄函文計算之刑期及撤銷假釋均不符合人民之
利益，聲明異議人已有提出於法務部復審，應待法院查明後再決定是否廢止假釋乙事，雖已廢止聲明異議人之假釋，亦屬無據，然如上所述，望法院衡情審酌，顧及聲明異議人未來執行之權利，是否有處於更不利之負擔於重複處罰之危險之中，依刑事訴訟法第484條規定尋求救濟，請求撤銷新竹地檢署112年度執更字第1146號執行指揮命令即檢察官執行不當，及本院112年度聲字第2249號定應執行刑裁定，並於法院確實查明後，給予更為適法之裁定，尚未查明前，暫時停止執行云云。
二、按：㈠受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。準此，受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限；亦即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。又所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院106年度台抗字第549號裁定意旨參照）。再刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之；受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到者，應行拘提；前項受刑人，得依第76條第1款及第2款之規定，逕行拘提，及依第84條之規定通緝之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條、第469條第1項、第2項分別定有明文。是檢察官對於受判決確定之受刑人傳喚、拘提、通緝，僅係依同法第469條為刑罰執行前之強制處分而已，屬執行前之先行程序，受刑人既尚未到案接受刑罰之執行，即非可認係檢察官之執行指揮，自無對之聲明異議之餘地（最高法院110年度台抗字第859號、第1238號、111年度台抗字第1659號裁定意旨參照）。
㈡復假釋人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有
不服，原得依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，此固據司法院大法官會議釋字（下稱釋字）第681號解釋揭示在案。惟監獄行刑法業於108年12月17日修正、109年1月15經總統華總一義字第10900004131號令修正公布全文156條，並自公布日後6個月即109年7月15日施行。修正後監獄行刑法第十三章假釋，已明文規定假釋審查、監獄假釋審查會陳報假釋之決議程序；並於該法第121條、第134條明定受刑人對於法務部許可、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審、對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束之地方法院行政訴訟庭提起訴訟等救濟途徑。準此，依現行法規定，自109年7月15日起，監獄行刑法修正施行後，受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議，除有同法第153條第1、2項之情形外，倘若不服，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再由刑事法院依刑事訴訟法之規定審判。又假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2 個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、同法第134條第1項等另定有明文。從而監獄行刑法修正施行後，受刑人遇法務部撤銷假釋，倘若不服，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再由刑事法院依刑事訴訟法之規定審判，此與同法第153條第1項所定於上開修正條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理者有別；倘受刑人對於檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑，依刑事訴訟法第484條之規定向原先諭知該刑事裁判之刑事法院聲明異議，程序上雖無不合，惟此際刑事法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，應限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不及於為其前提之法務部撤銷假釋處分，以符修正後監獄行刑法劃分審判權之旨，並避免衍生權限衝突之爭議（最高法院110年度台抗字第835號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲明異議人前因犯賭博等案件，經本院於108年2月21日以107
年度上易字第402號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定（即前案），由新竹地檢署檢察官以108年度執緝字第1150號執行，於108年10月5日進入新竹監獄執行，刑期起算日期為108年10月5日，指揮書執畢日期為110年2月4日，嗣因獲假釋，而經本院於109年7月29日以109年度聲字第3041號裁定假釋中付保護管束確定，於000年0月0日出監，並由高檢署檢察官以109年度執更字第1195號執行假釋中付保護管束，嗣由新竹地檢署檢察官於110年1月7日以109年度執護字第324號觀護結案，觀護起始日期：109年8月4日，觀護結束日期：110年1月17日。後因聲明異議人另犯詐欺等罪判決（即後案）確定，高檢署檢察官向本院聲請將後案與前案合併更定應執行刑，本院於112年10月7日以112年度聲字第2249號裁定應執行有期徒刑6年確定，經新竹地檢署檢察官以112年度執更字第1024號換發執行指揮書執行，法務部矯正署於112年11月16日以法矯署教決字第11201902130號函廢止前案假釋，並重核前案之假釋，新竹地檢檢察官乃於112年11月24日以112年度執更字第1146號執行傳票/命令通知聲明異議人應於112年12月18日到案執行應執行刑期有期徒刑6年等情，有本院被告前案紀錄表及新竹地檢署執行傳票/命令等件在卷可參（見本院卷第21、105至121頁）。惟觀諸上開新竹地檢署112年度執更字第1146號執行傳票/命令，其上未載明任何刑期起算期間，亦無關於執行期滿日或前案保護管束期間如何計算刑期之記載，無非係傳喚聲明異議人應於112年12月18日上午9時20分至該署報到，猶待檢察官依法訊問相關事證後，決定如何核發執行指揮書，乃屬執行前之先行程序，並非檢察官執行之指揮，揆諸前揭說明，難以之為聲明異議之標的。是聲明異議人就此指摘檢察官之「執行指揮」不當而聲明異議，於法不合。
㈡聲明異議人前案執行經假釋付保護管束，嗣因後案確定，本
院以112年度聲字第2249號裁定前、後案應執行有期徒刑6年確定，再經法務部矯正署於112年11月16日以法矯署教決字第11201902130號函廢止前案假釋，並由新竹地檢署檢察官以112年度執更字第1146號執行傳票/命令通知聲明異議人應於112年12月18日到案執行應執行等情，已如前述。則依上開聲明異議意旨，聲明異議人顯屬對法務部矯正署上開廢止假釋處分不服，揆諸上開說明，聲明異議人自應依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，聲明異議人依刑事訴訟法規定逕向本院聲明異議，與法不合。
㈢又裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法
第456條第1項前段定有明文，故裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力，是以，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定，有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。查本件聲明異議人前因犯詐欺等數罪（即前、後案），先後經本院判決確定，並經本院112年度聲字第2249號裁定應執行有期徒刑6年確定，已如前述，則新竹地檢署檢察官依該確定裁判通知聲明異議人到案執行，實無執行指揮違法或不當可言，聲明異議人雖自陳其已依法提起復審，惟揆諸前揭說明，復審並無停止執行之效力，是聲明異議人聲請本院裁定停止執行，自無理由。
㈣聲明異議意旨另指後案並無累犯之適用，本院111年度上訴字
第1709號判決違法不當云云，惟按原確定判決、裁定，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地（最高法院108年度台抗字第79、1717號、110年度台抗字第1472號裁定意旨參照）。本案聲明異議人此部分聲明異議，並非對檢察官執行之指揮本身有何違法或不當為主張，亦非屬合法得提起聲明異議之事由，上開刑事判決書有無聲明異議意旨所指之違法或不當，乃非常上訴程序所應審酌，核無對之聲明異議之餘地。
㈤至聲明異議意旨就本院112年度聲字第2249號定應執行刑裁定
聲明異議部分，業經本院於112年12月7日另以聲明異議人抗告逾期，違背法律上程式，駁回抗告確定乙節，有本院112年度聲字第2249號裁定1份附卷可參（見本院卷第127頁），並非本裁定處理範圍，附此敘明。
四、綜上所述，檢察官執行指揮或其執行方法並無聲明異議人所指不當或違法之處，聲明異議人執上開理由聲明異議，均為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第486條、第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 林立柏中 華 民 國 113 年 1 月 3 日