臺灣高等法院刑事裁定112年度聲字第868號聲明異議人即 受刑人 楊正勇上列聲明異議人即受刑人因違反肅清煙毒條例案件，對於檢察官執行之指揮（臺灣新竹地方檢察署105年度執更助字第173號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人楊正勇（下稱受刑人）前於假釋出獄後
，另犯施用毒品案件經法院判刑確定，經法務部撤銷前揭假釋，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以105年度執更助字第173號執行指揮書執行殘刑迄今。然刑法第79條之1第5項規定之內容為：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，可知其僅在排除同條第1項合併計算執行期間之規定，至於無期徒刑經撤銷假釋後，是否需執行25年始能收殘刑之執行效果，法條並無明定，應由檢察官或法院裁量決定。本件檢察官未審酌上情，即為前述執行指揮，已有裁量怠惰之違法。
㈡縱刑法第79條之1第5項之規定，並未就「無期徒刑經撤銷假
釋後，應執行多久始能收執行殘刑之效」此一事項，賦予檢察官或法院裁量權限，但該規定未將受刑人於假釋期間之表現納入考量，一律將無期徒刑之殘刑定為25年，有違司法院釋字第602號、第630號、第662號、第669號、第679號、第775號等解釋所揭示之罪刑相當原則。而黃虹霞大法官於司法院釋字第796號解釋中所提出之不同意見書，亦對刑法第79條之1第5項之規定有所質疑，且該規定亦經最高法院聲請釋憲。因此，檢察官以刑法第79條之1第5項規定作為本件執行指揮之依據，應有違反罪刑相當原則。懇請鈞院依法撤銷前開執行指揮書，若認檢察官並無裁量怠惰，亦請審酌前開規定是否已違背憲法原則，依法聲請大法官解釋云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。是以聲明異議，應以檢察官執行指揮有不當情形為限。又受假釋人之假釋處分經撤銷，如何執行其殘餘刑期，民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）之刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之2定有明文。檢察官依據上揭法律規定指揮執行受假釋人經撤銷假釋後，所應執行之殘餘刑期，自無不當之可言（最高法院107年度台抗字第758號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以8
1年度訴字第2257號判決判處無期徒刑。上訴後，由本院以82年度上訴字第3042號判決駁回上訴，再經最高法院以83年度台覆字第53號判處無期徒刑確定。受刑人於83年1月21日入監執行，於95年3月24日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為105年5月4日。惟受刑人於假釋期間內之104年9月21日、同年10月6日，分別犯施用第一、二級毒品之罪，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以104年度審訴字第502號判決判處有期徒刑6月（2罪）、2月，應執行有期徒刑10月，於105年4月6日確定。受刑人假釋中因故意更犯罪，受上開有期徒刑之宣告，法務部遂以105年7月12日法授矯教字第10501060960號函撤銷前揭假釋，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105年度執更字第1424號執行，並囑託臺灣新竹地方檢察署（以下稱新竹地檢署）代為執行，新竹地檢署檢察官以105年度執更助字第173號執行指揮書指揮執行撤銷假釋後之殘餘刑期有期徒刑25年等情，有新竹地院104年度審訴字第502號判決、法務部105年7月12日法授矯教字第10501060960號函、新竹地檢署檢察官105年度執更助字第173號執行指揮書、本院被告前案紀錄表等件在卷可稽，並經本院調取上開執行卷宗核閱屬實。是法務部撤銷受刑人假釋之處分合於刑法第78條第1項前段之規定，檢察官依刑法第79條之1第5項之規定而為執行之指揮亦屬有據，並無違誤。㈡受刑人雖執前詞聲明異議，惟94年2月2日修正公布（95年7月
1日施行）之刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑」。又刑法施行法第7條之2第2項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」。受刑人受撤銷假釋之原因事實（即假釋期間故意再犯之施用毒品罪）係發生於「104年9月21日、同年10月6日」，即現行刑法第79條之1修正施行後，依刑法施行法第7條之2第2項規定，自應適用修正後刑法第79條之1規定，計算撤銷假釋後之殘餘刑期。而依修正後刑法第79條之1第5項規定，受刑人前案經撤銷假釋後，須執行無期徒刑之殘餘刑期滿25年，從而，檢察官依據確定判決執行指揮無期徒刑，並依上開規定以受刑人應再執行25年，其執行指揮符合法律規定，難謂有何違法或不當，亦與罪刑相當原則無涉，受刑人以前詞指摘檢察官就上開無期徒刑假釋經撤銷之殘刑以25年計算有裁量怠惰、違反比例原則云云，自無足採。
㈢又監獄行刑除公正應報及一般預防目的外，主要在於矯正、
教化受刑人，促使受刑人悔改向上，培養其適應社會生活之能力，協助其復歸社會生活。假釋係使受刑人由完全受監禁之監獄環境，邁入完全自由釋放之過程中，於符合一定條件，並受保護管束之公權力監督下，提前釋放之緩衝制度，目的在於鼓勵受刑人改過自新，以利其更生。受假釋人於轉為社會處遇之假釋期間，如有不適合回歸社會之事實發生者，則撤銷假釋使受假釋人回復至監獄之機構處遇，以實現國家刑罰權。而無期徒刑係最嚴重之自由刑，本質上為終身監禁，並無執行期間，本無執行期滿或殘餘刑期可言。關於無期徒刑假釋之條件，假釋被撤銷後，係得再次聲請假釋？抑或由法律擬制殘餘刑期，於執行期滿時視為執行完畢？殘餘刑期應為若干？應否賦予法官裁量之權限？涉及無期徒刑受刑人假釋制度及刑事政策的整體考量，屬立法形成範疇。我國立法者鑑於被判處無期徒刑者再犯之危險性及無期徒刑無法發揮其應有之功能，基於防衛社會之目的，於94年修正刑法第77條規定時，將無期徒刑假釋之條件，提高至執行逾25年，始得聲請假釋。刑法第79條之1第5項亦配合修正為，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑。對於再犯重罪而不適合復歸社會生活之受刑人，該項規定所擬制之殘餘刑期25年，既未逾原得聲請假釋之刑期，且執行期滿即視為執行完畢，對受刑人亦無較為不利，更與酷刑、殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰有別，要難遽指為過苛或違反比例原則。再者，該項規定並非刑罰規定，檢察官依據確定判決指揮執行無期徒刑之擬制殘餘刑期25年，自不生罪刑不相當問題（最高法院111年度台抗字第120號裁定參照）。本件受刑人前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處無期徒刑確定，受刑人假釋出監付保護管束期間再犯施用毒品罪，經法務部核准撤銷假釋，已如前述，受刑人既未能惕勵自新而有不適合復歸社會生活之情形，則立法機關於利益衡量後，決議於刑法第79條之1第5項擬制無期徒刑假釋經撤銷之殘餘刑期為25年，此係立法形成之範疇，依上開說明，難認有違反比例原則，亦不生罪刑不相當之問題，本院自無須依憲法訴訟法第55條規定，聲請法規範憲法審查。然憲法訴訟法第59條明定：「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。前項聲請，應於不利確定終局裁判送達後六個月之不變期間內為之」，故受刑人若仍認刑法第79條之1第5項規定有抵觸憲法情形，得自行依前述規定尋求救濟，併予說明。
四、綜上所述，檢察官依據法律規定指揮受刑人經撤銷假釋後所應執行之殘刑，自無不當或違法之處。受刑人猶執前詞聲明異議，指摘檢察官執行指揮之不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 112 年 7 月 31 日