臺灣高等法院刑事判決112年度軍侵上訴字第7號上 訴 人即 被 告 廖泰瑀選任辯護人 劉逸柏律師
杜佳燕律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院111年度侵訴字第51號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第501號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
廖泰瑀緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內接受法治教育課程拾場次。
犯罪事實
一、廖泰瑀與AW000-A110108（姓名年籍均詳卷，下稱A女）係於民國110年3月初，經由交友軟體「Goodnight」認識之網友關係，並續以通訊軟體LINE（下稱LINE）傳訊聯繫數日後，廖泰瑀遂以一起看電影為由，邀約A女於110年3月18日下午3時38分許（起訴書誤載為下午4時許），在臺北市○○區○○○路00號9樓之U2電影館○○館見面。嗣於同日下午3時52分至同日下午4時16分間之某時，廖泰瑀與A女在該館B05包廂內觀看電影時，廖泰瑀竟基於強制猥褻之犯意，趁A女專注坐著觀影之際，轉身從正面以雙手環抱A女，將A女以身體壓制，不顧A女以口頭表示：「不要」，並以手推拒、將頭轉向閃躲之反抗舉止，接續親吻A女嘴唇、兩耳及頸部，並隔著A女衣物以手強行撫摸A女胸部，更強拉A女之左手隔著廖泰瑀外褲撫摸廖泰瑀之生殖器，以此違反A女意願之方式，對A女強制猥褻1次得逞。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。次按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，亦為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所明定。查被告廖泰瑀（下稱被告）自99年間入伍服役，本案行為時服役於海軍陸戰隊防空警衛群防空砲兵營防三連，此據其供承在卷（偵卷第4、70頁，原審卷二第49頁），故其於本案行為時即110年3月18日為現役軍人，其於非戰時被訴本案刑法第224條之罪，為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法上開規定，應依刑事訴訟法追訴、處罰，故本院自有審判權，先予敘明。
二、證據能力：㈠A女與暱稱「騰」之友人間LINE對話紀錄，有證據能力：⒈證據依其作為證據資料之性質不同，可分為「供述證據」及
「非供述證據」，前者係指以人之供述內容為證據資料之情形，後者則係指非屬供述證據以外之其他證據資料而言。供述證據，因係透過人之知覺、記憶、表現等一連串心理過程運作後，再以言詞或文書方式對外呈現，往往有混入其他主觀上不正因素而生錯誤之風險。從而若為被告以外之人於審判中之陳述，須接受對質詰問；如為被告以外之人於審判外之陳述，則受傳聞法則之規範；如屬被告之自白或證人之訊（詢）問，則有任意性法則之適用或準用；若係被告或共犯之自白，或其他虛偽危險性較大之相類情形（如被害人指述），即另應適用補強法則。而相較於供述證據，非供述證據因無需透過前述人的心理運作機制，故論理上即不受前述限制。又供述證據如非以所述事實「真實與否」為待證事實，而係以該供述之「存在本身」為待證事實者，則為供述證據之「非供述性利用（非傳聞）」，與前述非供述證據以物之「存在」作為待證事實，性質並無不同，故亦不受前述限制；且相較於供述證據，非供述證據或供述證據之非供述性利用即為另一獨立之證據方法，自得資為供述證據之補強證據。使用電腦或手機之社群或通訊軟體進行訊息傳遞後留存之紀錄，乃社群或通訊軟體機械性地進行留存，就該訊息之「存在」本身，並無任何人的心理運作成分混雜其中，自屬非供述證據，倘其待證事實與犯罪事實具有關聯性，且無事實足認係非法取得，或有偽造、變造之危險，或因留存之訊息內容不完整而有斷章取意之虞，經合法調查後，即得以之為論罪依據，於被告或共犯之自白、被害人之指述等須要補強證據之情形，自亦得資為補強證據（最高法院113年度台上字第8號判決意旨參照）。
⒉經查，A女係將上開LINE對話內容以截圖方式提出（限制閱覽
偵卷第18頁），且A女提出之上開對話紀錄，包含對話時間、對話對象之名稱與顯示圖片、對話內容等均前後連續，並無任何足使人懷疑遭竄改、剪輯致喪失語意連貫性之情形。是上開LINE對話紀錄係通訊軟體機械性地進行留存，且本判決下列所述係以該訊息之「存在」本身作為待證事實，屬非供述證據，具證據能力，經本院於審判期日合法調查，得資為補強證據。辯護人主張：上開LINE對話紀錄屬供述證據，爭執其證據能力云云，尚非可採。
㈡除前述部分外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人
於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承有於前開時、地對A女為親吻、撫摸胸部等行為，A女手部有觸碰到被告生殖器等事實，惟矢口否認有何對A女之強制猥褻犯行，辯稱：我與A女是合意的親吻、撫摸云云。經查：
㈠被告與A女係於110年3月初，經由交友軟體「Goodnight」認
識之網友關係，並續以LINE傳訊聯繫數日後，被告遂以一起看電影為由，邀約A女於110年3月18日下午3時38分許，在上址之U2電影館○○館見面。嗣於同日下午3時52分至同日下午4時16分間之某時，被告與A女在該館B05包廂內觀看電影時，被告有親吻A女嘴唇、兩耳及頸部，並隔著A女衣物以手撫摸A女胸部，A女之左手也有隔著被告外褲撫摸被告之生殖器等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦認在卷，核與證人即告訴人A女於偵訊及原審審判中之證述情節相符（偵卷第44至45頁，原審卷一第162至182頁），並有A女與被告間LINE對話紀錄截圖、監視器錄影畫面截圖、臺北市立聯合醫院和平婦幼院區110年3月18日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局110年4月23日刑生字第0000000000號鑑定書（限制閱覽偵卷第19至22、35至37、54至55頁）、110年5月28日刑生字第0000000000號鑑定書（偵卷第64至65頁）、原審勘驗U2電影館監視錄影畫面之勘驗筆錄及截圖（原審卷二第51至53、87至94頁）在卷可參，以上事實堪以認定。
㈡被告違反A女意願，以事實欄所示方式對A女為強制猥褻犯行，有下列證據可證：
⒈證人即告訴人A女於偵訊及原審審判中證稱：案發當日我與被
告進到包廂內看電影，2人均坐著，開始看電影不到10分鐘，被告就突然轉身從正面用力將我環抱壓住，吻我的嘴唇，還伸舌頭，我一直要把被告推開，也有一直將頭轉開，但被告還是一直親我，約有5分鐘，我覺得很不舒服很噁心，我有一直跟被告說：「不要」，再來被告就舔我的兩耳及脖子，以手隔著外衣摸我的胸部，並拉我的左手去摸被告的生殖器，我感覺被告的生殖器有勃起的狀態，後來我用手把被告推開，然後拿著我的包包跟被告說：「你這樣讓我很不舒服，我要走了」，我就趕快走出包廂，躲進廁所約10分鐘，讓自己冷靜不要這麼害怕，從廁所出來後，我有查看被告是否已經走了，並向女店員求救，並跟女店員說遭被告強吻很害怕，請女店員幫我查看被告走了沒，後來我看到被告從包廂走出來，我向女店員說就是這個男生，並在店員協助下躲進旁邊包廂休息，後來有個男店長有詢問我發生什麼事，店員有說要幫我報警，案發後我有以LINE傳訊予暱稱「騰」之友人訴說遭被告強制猥褻的經過，也有傳訊罵被告，並要求被告道歉等語明確（偵卷第44至45頁，原審卷一第163至166、172至174、176至180、182頁）。觀諸證人A女上開證述，就2人在包廂內時，被告不顧A女以口頭表示：「不要」，並以手推拒、將頭轉向閃躲之反抗舉止，而強行親吻A女嘴唇、兩耳及頸部，並隔著A女衣物以手強行撫摸A女胸部，更強拉A女之左手隔著被告外褲撫摸被告之生殖器等節，互核相符而無重大瑕疵可指，且內容具體確切，當係出於親身經歷。至於辯護人為被告辯護稱：A女於偵訊及原審審判中證稱其與被告當時有舌吻，但A女於警詢中卻稱被告舌頭未進入其口腔，指述啟人疑竇云云。惟查，A女於警詢中係稱：「他就突然轉身正面面向我把我抱住並強吻我的嘴唇，我感覺他有咬住我的上嘴唇，舌頭一直想伸進我的嘴裡，但我嘴巴緊閉並且試圖要將他推開，但推不開」等語（偵卷第13-1頁反面），其祇是未再就「被告的舌頭在過程中是否曾經伸入A女口腔內」之細節詳為陳述，不能因此即謂其前後指述不一而不可信，故辯護人前開所陳並無可採。
⒉參諸證人即U2電影館店員許念祖於偵訊及原審審判中證稱：
案發當日A女有跑出包廂表示同包廂之男子疑似要對A女毛手毛腳，A女看起來很緊張，一直回頭看我們的監視器，查看那間包廂的男子有無出來，後來被告自包廂走出來後，A女有表示該名男子就是被告，被告直接離開，沒有走過來或特別舉動，當時有請A女先到其他空包廂休息等語（偵續卷第106頁，原審卷二第61至70頁）；證人即U2電影館店員方姵涵於偵訊及原審審判中證稱：案發當日A女有向我求救，當時A女的神色比較緊張，講話有點支支吾吾的，也有發抖，A女好像是跟我說同行的男子有對A女怎麼樣或毛手毛腳的，有詢問A女要不要報警，後來A女有說該名男子即被告出來了，我當下想說要保護A女就把A女稍微擋著，後來主管即許念祖出來說他來處理就好等語（偵續卷第107頁，原審卷二第56至59頁），核與原審勘驗現場監視錄影畫面之勘驗結果，顯示A女離開包廂進入廁所再出來後，有查看動作，且A女離開包廂及自廁所出來均面無表情，隨後至該店櫃檯前與女店員、男店員交談，交談過程中被告自包廂出來，A女見被告出現，乃轉身背向被告並略往前走，且店員嘗試擋在A女與被告之間，旋A女以手指向被告去向，嗣店員將A女帶往其他包廂。而被告自包廂出來後係直接離開並未至該店櫃檯、與A女亦無任何互動，復無其他特別舉動等情相符（限制閱覽偵卷第22至24頁，原審卷二第52至55、89至110頁，限制閱覽原審卷第33至54頁），足見A女於案發後，先離開包廂至廁所冷靜，再向U2電影館櫃檯人員求助，與店員交談時神色緊張，且在被告自包廂出來後，A女有向店員表示被告即為對其毛手毛腳之男子，可徵證人A女前揭證述洵屬有據，堪以採信。
⒊又證人A女於本案案發後之同日，即將遭強制猥褻之事以LINE
傳訊告知其網友即暱稱「騰」之人，有A女與暱稱「騰」之友人間LINE對話紀錄截圖在卷可參（限制閱覽偵卷第18頁）。再衡以前述原審勘驗現場監視錄影畫面顯示被告與A女進入包廂之時間為下午3時52分許，A女離開包廂之時間為下午4時16分許，僅間隔24分左右即離開包廂，顯不尋常，且案發後被告在走出包廂後即直接離開該店，並未與當時在該店櫃檯前之A女有任何互動。而A女在離開包廂、自廁所出來後，有查看之舉，A女復在該店櫃檯前見到被告時，亦有閃避避免再次與被告相遇之舉。再觀諸A女與被告間LINE對話紀錄，可見A女與被告於案發前之互動氣氛和諧（限制閱覽偵卷第19至20、72至78頁），然於案發後之同日下午5時18分、19分，A女即傳訊質問被告：「你硬要親上來真的太扯 我覺得很可怕」、「你都這樣對剛見面的人？？」，被告則僅於同日下午7時38分傳送表示問號之貼圖，於同日下午7時39分撥打電話予A女（A女未接聽），A女再於同日下午7時49分傳訊質問被告：「還不道歉？」（限制閱覽偵卷第20頁），上開各情，均與一般男女於觀看電影並合意發生親密行為後之反應大不相同，足認被告所為親吻、撫摸之舉，皆係違反A女意願，A女之左手隔著被告外褲撫摸被告之生殖器，亦係被告違反A女意願強拉A女之左手所為。被告辯稱：我與A女是合意的親吻、撫摸云云，洵非可採。
⒋A女於案發後，於110年5月28日起至合康診所就診，經醫師診
斷為創傷後壓力疾患，醫囑並記載A女因失眠、焦慮、驚嚇及情緒低落就診，診斷為環境適應障礙合併混和情緒。110年8月31日合康診所門診處方箋記載A女主訴：已經諮商兩次（被害人保護協會安排），現在對認識異性，還有性覺得害怕；110年9月22日合康診所門診處方箋記載A女主訴：收到國防部三總的回覆，覺得處罰太輕，一直有不好的想法，去三總跳樓之類的，亂塞食物；110年9月28日合康診所門診處方箋記載A女主訴：對方獲不起訴處分，無法接受；110年12月28日合康診所門診處方箋記載A女主訴：目前仍未有進度，仍難接受法律判決等語，以上有合康診所門診處方箋、診斷證明書附卷可佐（限制閱覽偵續卷第69至95頁）。可證A女確實因遭被告強制猥褻一事而有失眠、焦慮、驚嚇等情，足徵A女確係親身遭受被告強制猥褻行為而有上開創傷後之負面情緒甚明。至於辯護人雖以：合康診所之診斷證明書無法證明A女係因本案而罹有創傷後壓力疾患及有失眠、焦慮、驚嚇等反應云云，顯然無視上開合康診所門診處方箋上之記載，與客觀事證有悖，要非可取。
㈢辯護人其餘所辯不可採之理由：
⒈辯護人為被告辯護稱：A女所指遭被告強制猥褻之舉，若係為
真，被告既係職業軍人，何以A女驗傷診斷書未檢出有任何傷勢云云。惟查，被告在案發當時為現役軍人，於海軍陸戰隊服役，依卷附A女與被告間LINE對話紀錄所示，A女亦知悉被告為軍人，則當時在包廂內，A女既已遭被告以雙手環抱、以身體壓制，其在慮及與被告在身體素質及力量之懸殊差距下，僅採取以手略微推拒或將頭轉向閃躲等消極反抗舉止，以免因抗拒之舉過大反激怒被告，進而遭遇更嚴重之不測後果，此與一般人被害時之反應無悖，是A女嗣經醫師驗傷未檢出任何傷勢，尚屬合理，難以此謂A女未遭被告為本案強制猥褻犯行。
⒉辯護人又為被告辯護稱：依證人許念祖證述A女於案發後反應
還算鎮定，情緒沒有太大起伏，與證人先前遇到他人遇害所顯現慌張的情況不同，又原審勘驗現場監視錄影畫面亦顯示A女之動作、表情與一般妨害性自主案件被害人有緊張、急促或哭泣的反應有別，亦徵A女應未遭被告強制猥褻云云。然查，依原審勘驗結果顯示，A女既有查看、閃避等避免與被告接觸之舉，且證人許念祖於偵訊及原審審判中亦證述A女看起來很緊張，一直回頭看監視器，查看那間包廂的男子有無出來等語，已足見A女案發後有緊張、不願面對被告之反應。況遇事反應本因人而異，不能因A女在離開包廂後未極度恐懼，即謂A女未遭被告強制猥褻，故辯護人上開辯護之旨，亦非可採。
⒊辯護人復為被告辯護稱：依A女與被告間LINE對話紀錄，顯示
2人於案發前之110年3月8日至16日止，即已藉由傳送訊息、語音電愛方式滿足雙方之性需求而有男女曖昧情愫云云。然查，交友軟體或通訊軟體僅是促進人與人認識之機會，在交友軟體及通訊軟體等網路社交情境，相較於現實社交情境，在人與人間往來之方式、舉措等，本較不受一般社會禮俗規則之制約，更因為網路虛擬化、匿名化之關係，在與現實社會生活已脫勾之情形下，促使人與人間容易嘗試在現實中所不敢為之舉止，從而在交友軟體、通訊軟體上之往來情形，與實際會晤網友及是否願進一步發展男女感情，或願意為猥褻乃至性交行為，殊無必然關係，自不能僅以交友軟體或通訊軟體上往來之情形，遽推論A女與被告見面後，即有為親吻、撫摸等親密舉動之合意，辯護人上開辯詞亦不足採。
㈣被告雖以：110年5月28日合康診所門診處方箋記載A女「不預
期的懷孕墮胎」（限制閱覽偵續卷第69頁），聲請函調A女於110年3月18日至同年5月28日之就醫紀錄，再向A女於上開期間就醫之醫療院所函詢A女施行人工流產之處所、有無住院及墮胎之妊娠週數。惟此有違性侵害犯罪防治法第16條第4項前段之規定，又上開聲請函詢事項，並不足以推翻前揭認定A女因遭被告強制猥褻一事而有失眠、焦慮、驚嚇等之情，且本案事證已明，因認無函詢調查之必要。㈤綜上所述，被告前揭所辯均不足採，事證明確，其犯行至堪認定。
二、論罪：㈠按所謂猥褻，係指性交以外，凡客觀上足以刺激或滿足性慾
，且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於刑法第十六章妨害性自主罪之同法第224條所稱之猥褻行為（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。查被告先親吻A女嘴唇、兩耳及頸部，並隔著A女衣物以手強行撫摸A女胸部，更強拉A女之左手隔著被告外褲撫摸被告生殖器之行為，在客觀上已足以刺激或滿足一般人之性慾，且與「性」之意涵有關，而侵害A女性自主決定權及身體控制權，自屬猥褻行為。
㈡現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法
處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文，是被告於本案行為時既為現役軍人，雖嗣已退伍而喪失現役軍人身分（本院卷第179頁），仍適用陸海空軍刑法處罰。故核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之現役軍人犯強制猥褻罪，應依刑法第224條強制猥褻之規定處罰。公訴意旨漏未論及陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，尚有未洽，惟因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢被告先親吻A女嘴唇、兩耳及頸部，復隔著A女衣物以手強行
撫摸A女胸部，再強拉A女之左手隔著被告外褲撫摸被告生殖器等舉動，係於密切接近之時間、在同一地點實行，侵害同一被害人A女之性自主決定權及身體控制權法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯，應論以一罪。
三、上訴駁回之理由：原審以被告犯現役軍人犯強制猥褻罪，事證明確，審酌被告與A女經由交友軟體認識，竟為滿足一己性慾，違反A女意願，對A女為事實欄所示強制猥褻犯行，侵害A女之性自主決定權及身體控制權，致A女身心蒙受傷痛。兼衡被告前無犯罪前科之素行，本案行為當時職業為軍人，自陳月薪約新臺幣（下同）5萬元，及其教育程度、家庭生活狀況、犯罪後態度，暨A女所表示之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認強制猥褻犯行，惟其所辯並不足採，業經本院指駁如前，是其上訴指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。
四、附條件緩刑宣告：㈠查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院
被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時短於思慮而犯本案，於本院審理期間，業於113年3月15日與A女達成調解，約定賠償A女35萬元，並已當場如數給付，A女則表示對於宣告被告緩刑無意見，此有調解筆錄1份在卷可稽（本院卷第125至125頁）。本院審酌被告為偶發之初犯，犯後亦有心彌補A女所受之損害，認被告經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年。又被告所犯係刑法第91條之1所列之罪，應依刑法第93條第1項第1款規定，於緩刑期間付保護管束。
㈡又本院考量被告本案所為為法所不許，為促其尊重法律，深
刻記取本案教訓、深切反省、預防再犯，因認就前揭緩刑宣告，有併課被告以一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命其於緩刑期間，於本判決確定後2年內接受法治教育課程10場次，使其建立正確法治觀念，謹慎其行。倘被告違反上開所定負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 113 年 7 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。