臺灣高等法院刑事判決112年度軍原侵上訴字第1號上 訴 人即 被 告 胡善德選任辯護人 陳俊成律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院111年度原簡上字第1號，中華民國111年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
胡善德現役軍人犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、胡善德於106年8月29日入伍為志願役士兵，於民國109年9月18日晚間許投宿「丹居青旅」(址設臺北市○○區○○街000號）期間為現役軍人。其在翌（19）日約5時30分許，見同 房鄰床下舖有一素不相識之A男（00年0月生，卷編代號AW000-H109437，下稱A男)正在熟睡，竟基於乘機猥褻之犯意，利用A男熟睡不知抗拒之際，掀起A男床位之床簾，以手撫摸A男左側大腿至近鼠蹊部，對A男乘機猥褻得逞。A男因此驚醒，胡善德遂退回對面之自己床位，不久後一度走出房間，A男旋在其與甲○○及隊友乙○○(年籍資料均詳卷)共組之通訊群組內，以撥打電話及傳送訊息之方式呼救。嗣經帶隊教練報警而查悉上情。
二、案經A男及其父訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，此亦為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所明定。上訴人即被告胡善德（下稱被告）於106年8月29日入伍服役，在109年9月19日行為時為現役軍人，有其個人兵籍資料查詢結果可據（見111年度原簡上字第1號卷，下稱簡上卷，第205頁）。被告於非戰時犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪（另詳後述），屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應由本院依刑事訴訟法規定審理之。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時對於證據能力表示沒有意見（見本院卷第70頁至第72頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
㈡本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固供認於前開時、地投宿旅店，並於翌日經警喚醒
，惟否認有何乘機猥褻行為，辯稱其辦理入住後，即與友人黃國倫外出喝酒，翌日凌晨由黃國倫送其回到房間，聊天約
1、2小時後便行入睡，對於房間內有無其他人員在場及黃國倫離開時之情形均無印象；且A男就其當天是否見到被告及下手猥褻之男子特徵、身上有無酒味等節，指證均與被告未合。辯護人則以A男警詢自稱無法看到摸他之人，且房間關燈後伸手不見五指，A男偵查所為指認僅憑猜測，屬無效指認；又投宿旅館之人員眾多，房間又無上鎖，無法排除有被告、黃國倫、A男及甲○○以外人進入房間；況被告與黃國倫從聚會地點喝酒後回旅館經過1個多小時，回房後2人又聊了1小時餘，被告意識受酒精影響已模糊，則其在泥醉情況下，不可能為本案犯行；另甲○○偵查中陳稱房間暗而看不到，卻在原審時提到有微小光源，也因此讓原審認為尚可辨認，而與被告當天回來的黃國倫也說房間沒有開燈，但後來因記憶不清而說有開燈，其等證述明顯瑕疵，不足為被告犯罪事實之認定等語。
㈡經查：
⒈被告、A男、甲○○、乙○○於109年9月18日均投宿「丹居青旅
」旅館，且被告、A男、甲○○同住一房，內有二張上下舖床，各靠牆擺放，中隔走道，每床均附有可拉動之床簾，被告及A男分別入住下舖，甲○○則睡A男之上舖等情，業據其等供述在卷(見109偵28819卷，下稱偵卷，第76頁、第132頁、第138頁、簡上卷第60頁第62頁、第139頁至第140頁)，並有房間照片(見偵卷第47頁、簡上卷第77頁)在卷可憑。
⒉被告入住旅店後，先與友人黃國倫外出喝酒，翌（19）日4時5分許經黃國倫陪同返回上開房間聊天，5時15分許黃國倫離開房間，6時58分許110接獲報案，7時許由警員到場將在房間內之被告叫醒之事實，亦據證人黃國倫及警員陳益帆證述在卷（見偵卷第32頁，簡上卷第211頁至第213頁、第186頁至第189頁），且有監視影像擷圖照片(見偵卷第43頁)及台北市萬華分局西門町派出所110報案紀錄單（偵卷第41頁）可憑，亦堪認定。
⒊證人A男指證其在109年9月19日5時30分許睡覺中，經人掀
開床簾，探身入內以手觸摸左側大腿，從膝蓋往上摸到靠近鼠蹊部，因而嚇醒，對方見其醒來便表示道歉並往後退出，接著就聽到對面床下舖拉上床簾的聲音，之後對面又有拉開床簾、人走出房間的聲音，A男遂以群組電話聯絡投宿同一旅店之隊友甲○○、乙○○，告知前情；直到再度有人打開對面下舖床簾再關起來，並發出打呼聲響，A男才與同房之上舖隊友甲○○離開房間，去找住在另一房間的乙○○，並由教練報案等情(見偵卷第76頁，簡上卷第141頁至第149頁、第161頁、第164頁、第167頁至第168頁)。核與證人即A男上舖隊友甲○○證稱其接獲A男群組訊息，告知被人摸大腿之事，之後以傳送訊息方式與A男相約，一起離開房間去找乙○○(見偵卷第132頁至第133頁、簡上卷第172頁至第177頁、第185頁)；乙○○指稱當日接獲A男的群組電話，稱其被摸大腿，後來A男與甲○○到其房間，說睡到一半有人用手從他大腿開始摸慢慢往生殖器摸過去，還沒摸到生殖器，A男就驚醒(見偵卷第138頁至第139頁)等過程相符，且有彼等傳送訊息之群組對話翻拍照片可憑（見偵卷第83頁至第89頁）。綜觀證人A男、甲○○、乙○○所為前開證述；參之A男在清晨時分，持續傳送訊息向隊友陳述「剛剛以一個」、「人摸我大腿」、「我被她(按：「他」之誤載)嚇起來」等睡覺時遭人撫摸隱私部位驚醒之過程，及現場感知對方在「隔壁床上」及「結果又怕過後」、「來」、「很恐怖」之感受，及與同房隊友甲○○相互討論「他是不是睡著了」、「你動我就動」、「我很怕」、「他不是很壯嗎」、「我們有兩個人」、「我直接爬起來開門」、「直接衝」等語，直到判斷被告已經睡著後，2人才相偕離開房間去找乙○○之行為反應；佐以證人即到場處理之警員陳益帆所見A男在警員接獲報案到場後，帶其前往房間時仍有躲藏閃避的反應，不太敢進去，只有在房間外比出位置等情（見簡上卷第186頁），足認A男指證在其睡覺時，遭人伸手自左側大腿膝蓋往上撫摸到靠近鼠蹊部之隱私部位，而為猥褻行為之事實，亦堪認定。
⒋被告雖否認其為A男所指證伸手撫摸A男隱私部位之人，惟
房間當時有A男、甲○○及被告3人投宿，且甲○○睡在A男上舖，被告則在另床下舖，二人移動位置，離開床舖之聲響動靜明顯不同。再A男於5時30分許遭侵犯後，隨即在5時32分透過通訊軟體與友人聯絡，並持續關注房間動靜，得悉房間內之人一度離開房間，再行返回隔壁床上，對方一度想拉開A男床簾，又退回自己床位並有自慰動作，後來發出打呼聲響等過程，傳與甲○○、乙○○討論，有前述對話內容之翻拍照片可憑。衡以時值清晨，非屬人聲嘈雜之際，且房內空間狹窄，A男遭受侵犯驚醒後不敢立即下床，持續關切房間情形，並與上舖之甲○○等人討論因應對策，所為動靜觀察之感受當屬仔細敏銳，且不受 記憶影響，具有高度可信。而A男之前開觀察所得，並非僅以目視情節為據，自不因房間內之光線明暗或A男是否能夠指認對方肉眼可見之身體特徵、身體氣味而有不同。
⒌被告辯護人雖以該處門禁不嚴，質疑可能另有他人進入房
間而遭A男誤認。然依A男所指對方退回床舖後，房間內有人外出復行入內，且有自慰動作之聲響動靜；以及警員到場時僅被告一人在房間內睡覺之事實（見簡上卷第186頁）。佐以房間舖位是以床簾隔離，空間狹窄，且依A男在群組對話中表示「他好像在大（打）手槍」等節（見偵卷第83頁），亦難信尚有其他之人與被告同床且為自慰動作，卻為房間內之被告、A男及甲○○所未察覺之可能，因認辯護人所為質疑，亦不足以推翻上開事證，而為有利被告之認定。
⒍證人黃國倫雖稱被告當天「喝的很醉」（見偵卷第119頁）
，辯護人亦以被告酒後泥醉，不具猥褻行為之可能等語為被告置辯。然依被告與友人黃國倫酒後返回旅店之監視畫面顯示，被告仍可獨立行走，未見蹣跚不穩之外觀（見偵卷第43頁）；詰之證人黃國倫復稱其與被告進入房間後還有聊天（見偵卷第119頁）；佐以A男所述，被告在為猥褻行為見其驚醒後，立即道歉後退之反應（見偵卷第76頁）。足認被告非對於外界情況欠缺認知與反應之能力，是認被告此部分所辯亦不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告雖聲請履勘現場，欲證明該房間黑暗而無法辨認行為人，惟本案非以A男對於被告面貌特徵之指證為據，已如前述。且A男直視對方之時間甚短，事後就驚醒瞬間所得印象之描述，亦可能受到記憶影響，自不若其清醒後，為謀求因應對策，而持續觀察並立即轉述與隊友知悉之訊息正確可採，遑論本案事發迄今已逾2年，除受季節天候影響之自然光線外，房間內外之照明燈具亮度亦難以復原重現，是此部分核無調查之必要。另被告聲請傳喚A男教練及乙○○（已歿）之父親，主張其等警詢時陪同在場，對於案情應有所知悉；並調閱A男、甲○○、乙○○案發後之學校輔導記錄資料，以證明被告並無本案犯行部分。經核A男教練與乙○○之父均係事後聽聞A男等人陳述，而未在場見聞事發經過；所謂事後學校之輔導紀錄，僅涉A男、甲○○、乙○○事後之學習、生活狀態，均難認與被告犯行之認定有何關聯。況本案事證已臻明確，亦無調查之必要，附此敘明。
二、論罪㈠按刑法所處罰之乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾
之主觀犯意，乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，其外觀行為，依一般社會通念，認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者係以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害法益，前者係侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，而後者則於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。
二者各異其旨，不容混淆。
㈡被告見A男熟睡不知抗拒之際，以手撫摸A男前開隱私部位，
依客觀情狀，顯係利用A男不知抗拒之狀態，侵害其自主權，並足以興奮或滿足己身性慾之色情舉止，核屬刑法之猥褻行為，自應以乘機猥褻之犯行論處。又A男於被告行為時，雖為未滿18歲之少年，然被告與A男素不相識，且被告在晚間入住旅店後隨即外出飲酒，返回房間時A男已拉起床簾而在熟睡之中，難認被告行為時，有何得以預見A男係未滿18歲少年之可能，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。公訴意旨認被告所為係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，容有未洽，惟其基本社會事實相同，並已告知被告關於刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌而為辯論，爰依刑事訴訟法第300條規定變更此部分起訴法條。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本
案起訴事實為被告於前開時、地「徒手沿A男左側大腿至下體之隱私部位撫摸」之行為，此觀起訴書犯罪事實之記載甚明；至於被告之自慰行為部分，依起訴書所載，被告是在「回到自己床舖進行自慰後呼呼大睡」，未涉對於A男性自主權侵害或性平和狀態侵擾之主觀犯意與客觀行為指訴，況此部分是在A男清醒後所為，與前開論罪之犯行明顯有別。原判決逕以接續犯一罪併為論罪科刑，顯有未洽。被告上訴否認有檢察官起訴之犯行，所辯雖不足採，已如前述；然原判決就被告自慰行為之論斷既有可議，並為被告上訴範圍所及，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己之私慾，投
宿旅店期間，逕自掀開A男床簾，撫摸A男隱私部位而為猥褻行為，對A男所造成之身心創傷程度非輕，迄今未獲A男與其父之諒解，兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、犯罪後之態度與被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。