臺灣高等法院刑事裁定112年度軍抗字第2號抗告人 即再審聲請人 陳周滇上列抗告人即再審聲請人因貪污案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國111年12月20日裁定（111年度軍聲再字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨如附件。
二、抗告意旨略以：㈠戚滙萍、郭泰煌法官涉職務上之罪，經法院三審判決確定，因發覺有大法官178號解釋，足以推翻原判決，然檢察總長無效不作為，任由檢察官無法無天：㈡戚滙萍、郭泰煌被訴涉犯刑法第124、125、169、213條之罪，法院僅就所犯刑法第124條論判，另3條罪置之不理，有已受請求之事項未予審判之違法行為，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）95年度偵字第23567號遂依該判決移送軍法處理，然軍檢受理後發現戚滙萍已退役，無軍事審判權，抗告人即再審聲請人陳周滇（下稱抗告人）提出之檢舉狀、最高檢察署民國111年12月8日台敬111他2943字第11199166701號函即為新事證；㈢原裁定理由三㈠「所載云云」正是本案追訴43年之「事項」，最高法院刑事第一庭以107年2月27日台刑更字第1070000032號函提及「原確定判決適用不當之情形」，因空軍後勤司令部69年度南判字第2號確定判決（下稱原確定判決）所載，並無其主文所稱「利用職務上之機會詐財」之情，原裁定以本件再審聲請顯無理由予以駁回，認有違誤云云。
三、按有罪之判決確定後，「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，其證明，「以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，始得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第5款、第2項定有明文。因此，當事人若以上開條款所示之事由聲請再審，須提出原確定判決所憑證言已經證明為虛偽或是參與調查犯罪之司法警察官、司法警察因該案件而犯職務上之罪等違法失職行為，經法院判刑或懲戒處分確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足所致之相關證據，始符合該條款所規定之要件，而得以據為聲請再審之適法事由；如未提出證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行非因證據不足之證明者，即應以裁定駁回其再審之聲請（最高法院111年度台抗字第192、1074、1146號裁定意旨參照）。又所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院101年度台抗字第586號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠原裁定已詳予說明抗告人自訴參與原確定判決之軍法官戚滙
萍、郭泰煌瀆職案件之歷審判決【包括：臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）89年度自字第69號判決、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）89年度上訴字第491號判決、最高法院89年度台上字第5001號判決、高雄地院90年度自更字第3號判決、高雄高分院90年度上訴字第450號判決、最高法院90年度台上字第3837號判決】，均為不受理判決確定，復依抗告人所提證據資料，檢察官亦未對抗告人主張戚滙萍、郭泰煌涉嫌瀆職案件提起公訴，故無證據認戚滙萍、郭泰煌已涉及刑法第213條（公務員登載不實罪）等罪嫌，亦無因案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，及所憑之依據，本院認原裁定並無違誤。
㈡至抗告人所出具之檢舉狀1紙（即抗告狀附件一，見本院卷第
17頁）為抗告人所書寫，非法院之判斷；又觀卷附最高檢察署111年12月8日台敬111他2943字第11199166701號函（即抗告狀附件二，見本院卷第19頁）主旨記載「檢送檢舉人陳周滇軍檢舉狀1件...請依法處理」，及最高法院刑事第一庭107年2月27日台刑更字第1070000032號函（即抗告狀附件三，見本院卷第21頁）主旨記載【台端所請事項係關於「原確定判決適用法律不當」之情形，核屬非常上訴之範疇，請依法逕向最高法院檢察署為之。】，且最高檢察署111年11月22日台興111非1770字第11199157851號函（即抗告狀附件四，見本院卷第23頁）主旨記載「臺端聲請提起非常上訴，經核與非常上訴要件不合，歉難辦理...」，均非軍法官戚滙萍、郭泰煌因案件犯職務上之罪已經證明而足以影響原判決等之「另案確定判決」，亦與刑事訴訟是否不能開始或續行之原因並無關聯，顯然不符刑事訴訟法第420條第2項「經判決確定證明」之要件，此部分聲請意旨所陳各節，難謂符合刑事訴訟法第420條第1項第5款規定之再審事由，自無足取。
㈢綜上所述，抗告意旨指摘原裁定為不當，無非對原裁定已明
白論駁之事項，依憑己意，再事爭辯，及對原確定判決取捨證據等採證認事職權之適法行使，任意指摘。是本件抗告為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 陳麗津中 華 民 國 112 年 4 月 18 日