臺灣高等法院刑事判決112年度醫上訴字第1號上 訴 人即 被 告 蔡寬輝上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院111年度醫訴字第2號，中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第15631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡寬輝明知其未取得合法醫師資格，於民國109年10月間某日，經陳良福、楊建和認識罹有腎病需洗腎治療之陳坤城後，竟意圖為自己不法之所有，基於非法執行醫療業務及詐欺取財之犯意，佯以中醫師身分向陳坤城謊稱：若按指示時間及劑量服用其開立之中藥，即可治癒洗腎疾病，致陳坤城陷於錯誤，於同年月下旬某日，在新北市淡水區大忠街之陳坤城住處，交付藥費新臺幣（下同）8萬8000元予蔡寬輝，蔡寬輝則開立不知名之粉狀物3瓶（其中1瓶白色粉狀物之成分為阿拉伯膠，其餘成分不明）及膠囊1瓶（成分不明）作為治療藥物，交予陳坤城定期服用以為治療，以此方式非法執行醫療業務。因陳坤城服用一個月後未見療效，蔡寬輝於109年12月間某日，在新北市○○區○○路000號之楊建和工廠倉庫，接續向陳坤城訛稱：收150萬元包醫到好，如果期間沒有改善，會繼續提供中藥治療至痊癒為止，並於109年12月22日15時許，在上開倉庫與陳坤城簽立記載：「今蔡寬輝保證給藥醫療保證6個月痊癒」、「醫療藥品費」等語之合約書，以取信陳坤城。蔡寬輝且於109年12月24日、110年1月25日，先後接續在該倉庫向陳坤城誆以：需借錢繼續配製中藥治療，各簽發如附表編號1、2所示本票擔保，致陳坤城陷於錯誤，分別於翌日（即109年12月25日、110年1月26日），在前述倉庫各交付3萬元、2萬元予蔡寬輝，蔡寬輝另均交付相同之粉狀物3瓶及膠囊1瓶作為治療藥物供陳坤城定期服用，而接續以此方式非法執行醫療業務。嗣於110年2月1日，陳坤城因身體不適至臺北榮民總醫院急診住院及進行洗腎治療，始知受騙。
二、案經陳坤城訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面檢察官及上訴人即被告蔡寬輝於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均未就證據能力予以爭執（見本院卷第162至165頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有違反醫師法及詐欺犯行，辯稱：陳坤城前來拜託，見陳坤城可憐遂找王藥師拿保健食品交予使用；150萬元是陳坤城自願提出支付，並要求簽立書面，並未犯罪云云。經查：
㈠被告如何自稱中醫師提供藥物治療告訴人陳坤城，而不法從事醫療業務，且簽立保證治癒書面使陳坤成受騙而給付醫療費及借款以供調劑等情，業據被告蔡寬輝於原審審理中坦承不諱，核與證人即告訴人陳坤城於警詢、偵查證述情節（見他字偵卷第25頁至第30頁、第89頁至第95頁），以及證人楊建和於偵查中結證其有介紹被告與告訴人認識，且之後在其工廠被告向告訴人提出150萬元包醫到好之承諾繼續提供藥物而簽立合約書，由其見證一事（見他字卷第125127頁）；證人温夏琴於警詢證以曾聽被告以需款拿藥而跟告訴人借款及見聞被告上開所為醫療保證而與告訴人簽署合約書之事（見他字卷第4345)相符。被告並非中醫師或西醫師，向證人王進弌購買白色粉狀之阿拉伯膠，每瓶2,000元，功效為食物黏稠劑，無藥效，並拜託王進弌提供萃豐生物生藥科技有限公司於99年、100年委託昭信標準檢驗股份有限公司出具之檢驗結果報告書一節，分經證人王進弌、劉秋香於偵查中結證在卷（見偵卷第21頁至第27頁）。並有109年12月22日合約書、如附表所示之本票影本、告訴人臺北榮民總醫院急診病歷資料、護理評估表及病程護理紀錄、本案粉狀物3瓶及膠囊1瓶之照片附卷可憑（見他卷第5、67頁、第75至79頁、第83頁），是被告前開於原審之自白違反醫療法及詐欺犯行，經上述證據補強，應與事實相符。
㈡被告嗣於本院辯稱未自稱中醫師且可憐陳坤城而向王藥師拿
取藥物交付，150萬元之約定及3萬與2萬元借款亦為陳坤城自願而為云云。不但已與上述證人所述相左，且證人陳坤城、楊建和、温夏琴、王進弌、劉秋香素無怨懟，應無構詞誣陷之處。加以證人陳坤城已經說明被告犯罪經過，又經證人楊建和、温夏琴所見聞，則被告未具醫師資格，豈能任意提供藥物治療，又怎可簽署保證治癒書面，甚至以調製藥劑為名借款，何況證人王進弌已經證述被告向其購買之物不具療效，被告違反醫師法及詐欺之舉甚明，其上開所辯，要不足取。
㈢綜上所述，被告所辯，核屬事後避就之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠罪名⒈按醫師法第28條雖於111年6月22日修正公布，並於同年月24
日生效施行，惟該條僅係刪除但書規定，並另增訂除外事由，而與被告蔡寬輝所為行為無涉，尚無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行醫師法第28條規定。
⒉按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業
而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱(最高法院109年度台上字第742號刑事判決意旨參照)。被告佯稱其為中醫師，對告訴人洗腎病情診斷並提供藥物治療，自屬從事醫療業務，核被告此部分所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。其施用上開詐術使告訴人交付財物，則犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡罪數⒈按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職
業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足。是被告上開非法執行醫療業務之行為，應論以集合犯之一罪。
⒉被告於密接時間先後從事詐騙告訴人陳坤城，乃基於單一犯意所為，且各侵害單一法益，應屬接續犯而以一罪論。
⒊被告係以一行為同時違犯非法執行醫療業務、詐欺取財2罪，
屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法執行醫療業務罪處斷。
㈢刑之減輕事由
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。查被告前於107年間已犯有非法執行醫療業務而經宣告緩刑期滿在案（見本院卷第23頁所附被告前案紀錄表），被告當應知所警惕，避免再犯，然其竟再犯本案犯行，其犯罪情節難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自無依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原判決以被告所犯違反醫療法及詐欺罪行，事證明確，審酌被告前曾因違反醫師法等案件，經原審法院以108年度醫訴字第1號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年確定在案且期滿，詎其仍再度為詐稱可治療腎臟疾病等相似犯行，顯非一時失慮誤蹈法網，兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段、所生危害程度及詐得款項金額，暨其於原審審理時尚能坦認犯行，且於111年1月20日即與告訴人成立調解當場給付款項完畢，有新北市淡水區調解委員會調解書附卷可憑（見本院卷第47頁），另被告於本院審理時尚自陳：學歷為國中畢業，現從事推拿工作，每月收入不固定，目前獨自生活，但需負責照顧扶養其大姊等一切情狀，量處有期徒刑8月，復就被告蔡寬輝向告訴人陳坤城詐得款項金額合計為13萬8000元，其雖已依前開新北市淡水區調解委員會調解書內容履行償還9萬4000元予告訴人完竣，然剩餘款項4萬4000元部分並未扣案，而仍屬其已獲取之犯罪所得，仍宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決上開認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其理解中醫醫理，遂於109年12月22日將王藥師提供之合法保健品予告訴人使用，告訴人於109年12月25日、110年1月26日各交付3萬元、2萬元則為借貸關係，簽有本票，150萬元部分則是告訴人自己提出，被告於偵審中均坦承不諱，已知悔悟，與告訴人達成和解、賠償9萬4千元並獲得其諒解。被告提供治療腎臟病之中藥予告訴人，其對象單一，藥品數量、金額非鉅，非販售大量藥品予不特定多數人，並獲取暴利，且告訴人及時就醫，病情已獲妥善照顧，犯罪情節、手段及侵害法益尚非重大，被告現覓得穩定工作，當無再犯之虞，若入監執行，恐無人扶養大姊及兒子，犯罪情狀顯可憫恕，原審量刑實有違比例原則之嫌，懇請審酌其一切情狀，撤銷原判決並依照刑法第57、59條從輕量刑或罰款云云。
㈢按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判決業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無違法之處，所為量刑並無不當。且被告並無刑法第59條適用，俱如前述，是被告上訴猶認原判決量刑過重，且應依刑法第59條再予輕判云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第二十庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 112 年 7 月 27 日附表：
編號 本票號碼 發票日期 票面金額 1 TH0000000 109年12月24日 3萬元 2 TH0000000 110年1月25日 2萬元附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。