臺灣高等法院刑事判決112年度醫上訴字第10號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官林秀濤上 訴 人即 被 告 鄭惠升選任辯護人 王國棟律師
吳啟瑞律師(民國113年2月22日解除委任)上 訴 人即 被 告 周建國選任辯護人 龔君彥律師
田 欣律師上列上訴人等因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度醫訴字第1號，中華民國112年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度醫偵字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於周建國、鄭惠升有罪部分均撤銷。
周建國共同未取得合法醫師資格，執行醫師業務，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭惠升共同未取得合法醫師資格，執行醫師業務，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、周建國、鄭惠升與林玉清（業經本院以108年度醫上更一字第1號判處罪刑確定，下稱另案）均經醫師考試及格而領有證書，皆係從事醫療業務之人，其3人與美麗安生化科技股份有限公司（下稱美麗安公司）負責人池國樑（原名池岳龍，業經另案判處罪刑確定），於民國102年5月14日合夥以林玉清為負責人，向臺北市政府衛生局申請設立「微笑國際診所」（址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓，同年月23日申請更名為「琦美診所」，下均稱「微笑診所」）。周建國、鄭惠升與林玉清、池國樑（下稱周建國等4人）均明知抽脂、豐胸手術與麻醉皆為僅能由醫師親自執行之核心醫療行為，池國樑並未取得合法醫師資格，依法不得執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務，且微笑診所附設之門診手術室，除麻醉設備、手術台、器械台、無影燈及補助燈、手術包、污物處理設備、刷手台等外，更應具備進行大範圍麻醉、手術時所必須具備專業無菌空間、麻醉設備、麻醉醫師，以及監測生命徵象（例如血壓、心跳、呼吸、血氧等）之監測儀器（下稱生命徵象監測儀器），與處理麻醉或手術時所可能產生危及生命緊急狀況之急救設備（例如甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、急救藥物、電擊器等，以下統稱急救設備），且應注意麻醉藥物劑量之合理使用範圍。如缺乏或未使用上述設備仍逕予執行大範圍麻醉、手術，若病人於術中發生危及生命之緊急狀態時，可能因此延誤急救時機；且癲癇發作，若發生於非醫療院所時，應注意病人與周遭環境關係，保護病人安全且維持呼吸道暢通，陪伴病人直至完全清醒，若病人未能甦醒或持續第2次以上發作，應立即送醫；癲癇發作，若發生於具急救設備之醫療院所，首先仍應注意病人安全，維持呼吸道通暢，可以給予氧氣使用，再給予抗癲癇藥物，若持續發作形成癲癇重積發作，則應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接生命徵監測儀及血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免導致缺氧性腦病變。詎於102年5、6月間，池國樑以「可成為診所的宣傳門面，並在客人諮詢時以親身經歷解說、將來開分店時成為區長」等話術勸說微笑診所員工陸平接受麻醉後抽脂、豐胸之手術，經陸平應允後，周建國等4人竟共同基於違反醫師法使未取得合法醫師資格之池國樑執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務之犯意聯絡，決定4人聯手為陸平施行身體麻醉抽脂後，以自體脂肪豐胸之手術，該手術係針對陸平之大腿內外側、臀部、腰部、腹部、手臂及背部等部分進行身體麻醉抽脂，屬於大範圍之侵入性手術，應於設備及醫護人員齊全之手術室（包括專業無菌空間、麻醉設備、麻醉醫師、監測設備及急救設備等設置）內進行，並適時使用上述設備，而依當時狀況，並無不能注意之情事，貿然自102年6月23日17時40分許起，在微笑診所門診手術室內，由周建國等4人陸續操作微管執行抽脂之醫療業務，於準備回填脂肪豐胸階段，並由池國樑、林玉清、周建國等人在陸平左胸、右胸施打局部麻醉針（lidocaine），疏未注意其等對陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般人之合理使用範圍，以致陸平因不堪負荷麻醉藥物之劑量，而先於同日21時45分許發生眨眼、抽筋、全身躁動吼叫抽搐等癲癇症狀，復於同日21時55分突然起身、無法配合；於陸平發生上開癲癇症狀後，周建國等4人本應使用生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備，注意陸平之生命徵象變化，且應立即置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免陸平產生缺氧性腦病變，然其等不作為，並未使用生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備注意陸平生命徵象變化，亦未立即置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免陸平產生缺氧性腦病變，而僅由林玉清給予鼻導管氧氣3～4升/分及清理呼吸道，並給予生理食鹽水點滴輸液、營養液及舌下方糖1塊，池國樑則僅給予陸平穴道按摩，導致陸平於大發作癲癇重積發作時，未能接受適當緊急處置（如置放氣管內管合併呼吸器，給予氧氣，再給予抗癲癇藥物，情況如形成癲癇重積發作，應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物等）而造成缺氧性腦病變（觀察：呼吸每分鐘24次、脈搏每分鐘66次，血氧濃度82％，格拉斯哥昏迷指數5分【睜眼反應2分，說話反應1分，運動反應2分】），經送往國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）急救，到院時已無呼吸及心跳，急救後固恢復自發循環，惟陸平之缺氧性腦病變並未好轉，嗣於102年6月26日上午11時40分許，再轉送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）治療，仍於102年7月25日上午10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。
二、案經臺灣臺北地方法院告發及陸平之母劉佳寧訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍本件上訴人即被告周建國、鄭惠升（下稱被告2人）經檢察官起訴涉犯修正前刑法第276條第2項業務過失致死及修正前醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務等罪嫌，經原審判處罪刑，並就被告2人所涉無效急救(即應注意立刻親自將陸平轉送有能力處理危急狀況之醫療院所或立刻通知臺北市政府消防局（119）派員前來護送)之業務過失致死部分，不另為無罪諭知（見原判決第20至22頁）；被告2人均不服原判決有罪部分提起上訴，而檢察官於本院準備程序、審理時已明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，「不另為無罪諭知」部分不在上訴範圍（見本院卷一149頁，卷二第121頁）。從而，本件上訴審理範圍為原判決關於被告2人有罪（含科刑）部分，合先敘明。
二、證據能力之說明
(一)以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力（最高法院106年度台上字第3258號判決意旨參照）。本件卷附「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」、「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」、「4月4日微笑診所籌備會議開會紀錄」（見偵13668號卷第109至110、111、113頁），係林玉清於另案偵查及審理時提出之證據資料，並據林玉清、池國樑及被告2人分別於偵查、原審及本院準備程序時自承其等有在該等契約、開會紀錄上簽名；上面簽名是其等筆跡等語（見醫訴6號卷三第72頁，醫訴6號卷二第126頁背面至127頁，醫訴1號卷第265頁，本院卷一第262至263頁）。且周建國於另案檢察事務官詢問、審理中以證人身分證稱：「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」上面簽名是我簽的，我們4人有籌畫開立微笑診所，我於102年3月間成為亞洲抗老化醫學會會員，池國樑跟林玉清也是會員，池國樑是秘書長，池國樑介紹林玉清跟鄭惠升給我認識，林玉清說她想要開診所，最後我們4人合夥4月1日左右簽立合夥合作草稿，3月至4月一直討論，4月簽完草約（103年調偵字第892號卷第19頁），該等契約、開會紀錄上面簽名蠻像我簽名（見醫訴6號卷二第127頁）；鄭惠升於另案審理中亦以證人身分證稱：我印象中該等契約、開會紀錄好像是林玉清提出來，因為本質上就沒有很贊同，所以我沒有仔細讀（見醫訴6號卷第85頁）各等語，可知被告2人於另案審理時並未爭執該等契約、開會紀錄之內容及其上簽名不實；並參以池國樑於原審審理時證稱：我有看過「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」，背面是我的簽名，這份文件是當初因為我們開會討論整個診所的合夥事宜，都要有簽名，大家簽名就像是簽到，做個備忘錄，是會議記錄（見醫訴1號卷第265頁）等語，足知池國樑為該等契約、開會紀錄之共同簽署人，其於另案審理時供證其與被告2人、林玉清確有多次開會討論合夥成立診所乙事，亦未爭執該等契約、開會紀錄之內容及其上簽名不實，佐以林玉清於102年5月14日向臺北市政府衛生局申請設立「微笑診所」，周建國並在該診所內對被害人陸平、池玉鈴進行抽指豐胸手術，鄭惠升並介紹及偕同陳姿蓉前往微笑診所接受林玉清、周建國對其進行豐胸手術等各情（詳後述），俱與該等契約、開會紀錄所載內容大致相合，綜上堪認該等契約、開會紀錄均為真正，並非偽造。又該等契約、開會紀錄可資證明周建國等4人有討論、籌備合夥成立微笑診所等事宜，就此部分該等契約、開會紀錄之性質屬文書證據；至該等契約、開會紀錄內容屬供述證據，係因林玉清、池國樑分別於另案、本案原審審理時具結之證述（見醫訴6號卷三第72頁，醫訴1號卷一第235至255、256至269頁），並非傳聞證據，又非屬違法取得之物，且與本案具有關聯性，當具有證據能力。鄭惠升於本院準備程序時辯稱：該等契約、開會紀錄上簽名，懷疑可能是有人將我在亞洲抗老醫學會簽到之簽名剪貼上去云云，顯係臆測之詞，並無任何佐證，而周建國翻異前詞於本院準備程序時辯稱：「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」、「4月4日微笑診所籌備會議開會紀錄」上簽名都不是我的筆跡云云，暨辯護人爭執該等契約、開會紀錄均係偽造云云（見本院卷一第161至162、213至217頁），均無足採。
(二)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院111年度台上字第3086號判決意旨參照）。查證人林玉清經原審傳喚到庭作證，其於原審審理中證述情節（見醫訴1號卷一第234至255頁），有部分與先前104年5月12日另案檢察事務官詢問（下稱檢詢）時之陳述有所不同，且就事件部分流程及細節於檢詢時陳述較為明確、詳盡，故林玉清於檢詢時所為陳述即有與原審審理中不符之情形。觀諸林玉清檢詢時之陳述甚為詳盡，且依檢詢調查筆錄記載內容，係採取一問一答方式，林玉清對檢察事務官之問題均能為連續陳述，足認林玉清於檢詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，是依林玉清檢詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，並審以其於檢詢之陳述比之於原審審理時之證述，距本案手術發生時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自上被告2人在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告2人之供證，是林玉清於檢詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於檢詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於原審審理證述時而言，應具有較可信之特別情況，為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。被告2人及其等辯護人於本院準備程序時主張林玉清另案檢詢筆錄屬傳聞證據，並無證據能力一節（見本院卷一第155至156頁），並無足採。
(三)偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。復被告之聽審權固屬憲法第16條保障人民訴訟權之一，但非不得以法律為合理正當限制，刑事訴訟法第371條即為適例。亦即訴訟法上之對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀上有不能受詰問之事實，或待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例外。是以事實審法院如已賦與當事人親自詰問之機會，俾利於實體真實之發現，並擔保證人之信用性及其證詞之真實性。但如在場之被告拋棄詰問，而無任何主張或異議，或如被告明知已傳喚證人到庭詰問卻無正當理由未到庭，除有新事證足認證人之陳述不明確，而有再行詰問之必要者外，為避免訴訟程序之延宕及訴訟之經濟，自不容被告以該證人未經其對質詰問，而資為合法之上訴第三審理由（最高法院111年度台上字第4648號判決意旨參照）。查林玉清於106年6月29日、107年1月4日檢察官偵訊時所為之證述，均係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述（證人結文，見醫他1號卷第117頁，醫偵65卷第38頁），且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告2人及其等辯護人未曾具體指出檢察官於偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明林玉清上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故上開林玉清於檢察官偵訊時之證述自有證據能力，且原審於審理時並已傳喚林玉清到庭，於具結後接受檢察官、被告2人及原審辯護人之對質詰問，已完足正當法律程序之保障，林玉清於偵訊時向檢察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。
(四)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告2人及其等辯護人除爭執上述㈠至㈢、㈥所載證據之證據能力外，檢察官、被告2人及其等辯護人就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力（見本院卷一第152至170、261至262頁，本院卷二第128至138、283至297頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(五)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
(六)被告2人及其等辯護人雖就林玉清另案警詢、102年9月4日、26日、103年1月13日檢察官偵訊時陳述及合夥契約書（醫偵3號卷三第90頁，醫訴1號卷第137頁），均表示爭執證據能力（見本院卷一第156、213至221、261、295頁），惟因本院並未引用此部分證據資料作為本案積極證據之用，自無庸論述該等證據之證據能力，併予說明。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告鄭惠升固坦承其有參與合夥之籌備、討論，事發當天也有在微笑診所內，並有進去手術室內幫忙對被害人陸平急救；被告周建國則坦承其有參與合夥之籌備、討論，林玉清於事發前幾天打電話說他們有一個抽脂手術，當手術完成要進行脂肪填充時需要其做麻醉，其於被害人當天躺在手術室要進行手術時有進入手術室看被害人，也有進入手術室評估可否對被害人做舒眠麻醉等各情。惟均否認有何共同未取得合法醫師資格執行醫療業務及過失致死犯行。①鄭惠升辯稱：我跟林玉清、池國樑以前有談過合夥的事情，討論過程中我與林玉清不合，最後沒有達成合意，也沒有簽成合夥契約，我跟周建國、林玉清、池國樑等人沒有合夥關係；我不認識被害人，也沒有參與手術，被害人手術當天，我是在微笑診所討論室內與池國樑等人討論「亞洲抗老醫學會」的事情，他們是在呼叫急救才叫我們進去手術室內幫忙，我就摸一下被害人脈搏，我沒有辦法做什麼事等語。②周建國辯稱：我們最終與林玉清沒有成立合夥契約，因為沒有共識，林玉清比較強勢，要完全按照他自己的想法，一般人也不會想跟她合作；事發當天因為正好要談「亞洲抗老醫學會」年會，所以我那天也就過去微笑診所；當天被害人躺在手術室要進行手術時我有先進去看，我問被害人的體重及問林玉清要做手術的藥量，當時被害人的體重大概適合3,000至4,000CC的麻醉藥量，但是林玉清正在打麻醉藥的過程，她準備6,000至7,000CC藥量，在打之前我就跟林玉清說麻醉藥量那麼大，之後要做脂肪填充的時候就不適合做舒眠麻醉，後來我就離開了；我離開手術室時林玉清正要開始打麻醉針做定點麻醉，只是麻醉藥還沒開始打，我離開手術室之後在微笑診所討論室，他們大概打了一個多小時，負責操作機器的許美鈴過來跟我講被害人麻醉打好了，要做手術了，我就過去關心一下被害人的情況，我有跟被害人講話，被害人沒有表示有什麼不舒服，後來晚餐時間我就跟江明吉的太太在診所餐桌用餐，大概晚間8、9點手術結束，許美玲請我過去看可否做舒眠麻醉，我才剛進去手術室，被害人就開始癲癇，我就抓被害人的手，他們有請手術室外面的人進來幫忙，當時林玉清要為被害人打點滴，江明吉是急診醫生，他指揮給被害人氧氣，然後有些人進來幫忙壓腳，被害人還是持續癲癇，林玉清就叫大家叫救護車；當天幫被害人打麻醉針（膨脹液）的是林玉清，打膨脹液目的主要是因血管收縮及止痛，但被害人還沒做脂肪填充，所以我還沒有對被害人做舒眠麻醉等語。經查：
(一)被告2人與林玉清均經醫師考試及格而領有證書，皆為從事醫療業務之人，且林玉清於102年5月14日向臺北市政府衛生局申請在臺北市○○區○○○路○段000號0樓設立微笑診所（該診所正式開幕日期為102年7月21日，於同年月23日申請更名為「琦美診所」，嗣於同年9月間停業）；池國樑於102年5、6月間向被害人陸平遊說接受本案手術，經被害人應允，於同年6月23日17時40分許起，在微笑診所接受微管抽脂後，回填脂肪豐胸程序前，其左胸、右胸復經施打局部麻醉針，旋於同日21時45分許眨眼、抽筋、全身躁動、吼叫、抽搐，於同日21時55分許突然起身、無法配合而發生癲癇症狀，繼而癲癇重積發作合併呼吸抑制，致使發生缺氧性腦病變，嗣經送國泰醫院急救恢復自發循環，並轉送臺北榮民總醫院治療，於102年7月25日10時13分許因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡等事實，業據證人即告訴人劉佳寧於另案原審審理、本案檢察官訊問及原審審理時證述（見醫訴6號卷二第89至91頁，醫他1號卷第69至70頁，醫訴l號卷一第405至411頁）及林玉清、池國樑分別於本案檢察官訊問及原審審理時證述（見醫他1號卷113至116、166至167頁，醫偵65號卷第36至37頁，醫訴1號卷一第234至269頁）在卷，且為被告2人所不爭執（見醫訴1號卷第263至264頁，本院卷一第150至152頁），並有臺北市政府衛生局102年7月17日北市衛醫護字第10253649100號函及檢附微笑國際診所申請設立資料（見相卷第78至102頁）、微笑診所手術麻醉同意書、麻醉前病人自我評估表、病歷表、手術紀錄、護理紀錄、臺北市政府消防局救護紀錄表、國泰醫院病危通知單、診斷證明書及病歷、臺北榮民總醫院診斷證明書、臺灣士林地方法院檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所函文及所附之解剖報告書、鑑定報告書、衛生福利部函文及所附該部醫事審議委員會編號1030059、1080277號鑑定書（下稱第一、二次鑑定書）等件在卷可稽（見相卷第8至10、70至77、78至102、103至125、156至216、477至492頁，偵21532卷第59至65頁，本院醫上更一卷二第157至173頁），此部分事實，首堪認定。
(二)被告2人明知池國樑無醫師資格，仍與林玉清、池國樑對被害人聯合施術，共同未取得合法醫師資格執行醫療業務部分：
1.❶證人即美麗安公司員工徐瑋澤於另案原審審理中證稱：池國樑在我們公司內部自我介紹都是自稱總經理，他沒有跟我說他具備醫師資格，或在讀哪個科或哪個醫學院，我沒有看過池國樑的醫師證照，也沒有在我們公司看過任何池國樑專業證照；我知道林玉清是醫師，她跟周建國、鄭惠升也會自我介紹是什麼「醫師」（見醫訴6號卷三第67至68頁反面）；❷證人即微笑診所員工江若薇於另案原審審理中證稱：林玉清跟池國樑在微笑診所都是從事醫師的工作，我任職期間，我們在診所內稱呼林玉清為「林醫師」，對於我們而言，池國樑就是老闆，因為錄取是池國樑決定的，教育訓練也是池國樑負責，診所的事情都是池國樑在主導，例如購買診所的日常用品，林玉清要買的東西，池國樑可能會否決，但池國樑要我們稱呼他「主席」，他沒有表明有醫師資格或有醫師執照，我有聽同事說池國樑沒有醫師資格（見醫訴6號卷二第162頁反面至164頁）；❸證人即微笑診所員工楊韻璇於另案原審審理中證稱：我在微笑診所擔任諮詢師，我稱池國樑為「主席」，林玉清是「醫生」（見原審卷三第16、18頁反面）各等語，足認美麗安公司員工徐瑋澤及微笑診所員工江若薇、楊韻璇等人均稱呼池國樑為「主席」，並稱呼有醫師資格之林玉清、周建國、鄭惠升等人為「醫師」，林玉清、周建國、鄭惠升也會自我介紹他們是「醫師」；且在微笑診所或美麗安公司內均未曾有任何懸掛、出示池國樑之醫師證書、執業執照或加入醫師公會之證明，衡諸常情，醫師乃具有較高社會地位之身分表徵，若具有醫師資格，在經營醫美業務時豈不會自我介紹或藉此宣傳？況池國樑於檢察官偵訊時亦證稱：被告2人知悉我並無醫師資格，當時我們4人要成立微笑診所時，在合夥時，我就跟他們說我沒有醫師資格等語（見醫他1號卷第100頁），且鄭惠升於另案原審審理時以證人身分證稱：我認為池國樑應該沒有醫師資格，不然不會去當行政人員，就自己開業就好（見醫訴6號卷二第82頁背面），周建國亦於另案原審審理時以證人身分證稱：我一直覺得池國樑就是機器廠商而已，他如果是醫師，就自己去開業，他本來就不是醫師（見醫訴6號卷二第125頁背面）各等語，而被告2人均自承有與池國樑、林玉清召開籌備會議，談論合夥開設診所事宜（見醫偵65號卷第18頁背面，醫訴6號卷二第81、82、84、87頁背面、126頁背面，醫訴1號卷一第272頁，本院卷一第150頁），則更不可能對於池國樑是否有醫師資格毫不在乎也不過問。是以，被告2人於本案事發前均明知池國樑並無醫師資格乙節，至堪認定。
2.關於周建國等4人如何討論、籌備合夥設立微笑診所乙事，業據林玉清於檢察官偵訊、另案原審審理時供證稱：我於102年3月間因為要買醫美儀器而與池國樑接洽，之後池國樑向我提議可以合開醫美診所，並介紹外科醫師鄭惠升、醫美界很有名的醫師周建國給我認識，之後我們有一起討論合夥事情（見醫他1號卷第113頁背面）；我確實有出資，我有出資及簽名的資料，我於3月29日把本票交給池國樑，另外兩人（指周建國、鄭惠升）是否有匯款我不清楚，但正本（指後述股東籌備會議【微笑診所合夥契約】、微笑診所開會紀錄）上面他們都有簽名，事實上有簽約有繳錢之後，我們才成立診所，我有一張收據（庭呈「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」、「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」、「4月4日微笑診所籌備會議開會紀錄」、收據、支票影本，見醫訴6號卷三第155至160頁），其中「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」是周醫師（指周建國）給我們，我們就照著直接寫，總資本額沒有寫，是因為池國樑本來還要找另一位醫師進來，但這位醫師後來沒有進來；另外兩位醫師一個在中興醫院、另一個在「超美診所」，不能出名，池國樑說他無法出名，是因為他要負責機器，有事情他會幫我負責，合夥契約確實有成立，如果沒有成立，診所就無法申請這麼多奇奇怪怪的東西（醫訴6號卷三第72至73頁）；微笑診所的儀器、相關設備、裝潢，是合夥人池國樑撥款給我們診所購買、裝修，診所員工是池國樑請許美鈴在他們（美麗安）公司做訓練（見醫訴1號卷一第236至237頁）等語，與❶池國樑於檢察官偵訊、原審審理時證稱：當時我們要成立微笑診所，在「合夥」時，我就有說我沒有醫師資格；微笑診所員工是由我面試（見醫他1號卷第166至167頁）；林玉清在2月時她自己從基隆來到臺北，想要在臺北開設診所，當時她想要跟我購買設備，結果到3月時，林玉清說她沒辦法自己成立開設診所，請我幫她找有意願的人來加入這個團隊，所以我就找了周建國、鄭惠升，我們還有開過1次還是2次會議，醫偵65號卷第144頁「籌備會議記錄」我有看過，上面有我簽名，這會議就是討論診所合夥事宜，大家簽名，就好像是簽到，做個備忘錄，也是會議紀錄（見醫訴1號卷一第256至269頁）；❷證人黃馨瑩於警詢時證稱：我是由美麗安公司負責人池國樑面試後，他要我今年（102年）6月到微笑診所（後改名「琦美診所」）上班；據我所知，池國樑與「琦美診所」林玉清、副院長周建國、一位教授是合作股東關係（見醫訴6號卷二第103至106頁）；❸證人蔡逸盈於另案審理時證稱：
我在微笑診所任職3個月期間，是池國樑負責訓練，課程內容是池國樑教我如何清潔醫美機器；我知道周建國是微笑診所的副院長（見醫訴6號卷二第230頁、234頁背面）；❹證人江若薇於另案審理時證稱：我是由池國樑的業務員面試的，但面試當天池國樑在同一處所的房間（池國樑的辦公室）決定錄用我，教育訓練也是池國樑負責；我覺得微笑診所的事情都是池國樑在主導，例如我說購買診所的日常用品，林玉清要買的東西，池國樑可能會否決，或說太貴，或說不必要，所以我認為池國樑是老闆；池國樑來微笑診所的頻率大約
1、2天，2、3天來一次，有事才過來，來的時間不是只有待一下，也不會待一整天；診所內有活動，大部分都是池國樑主導（見醫訴6號卷二第159至164頁）；❺證人楊韻璇於檢察官訊問、前案原審審理時證稱：池國樑是面試我進這家公司（指微笑診所），我們都叫這個人（指鄭惠升）教授；（鄭惠升也算是微笑診所的醫師?）鄭惠升是股東，他們都這樣講，鄭惠升會來微笑診所；我知道鄭惠升，（你之前訊問筆錄說到鄭惠升是股東?）因為池國樑、林玉清、鄭惠升還有一位醫師我不記得名字，他們都常常說他們是股東（見他6250號卷第109至110頁，見醫訴6號卷二第15至23頁）；❻證人徐瑋澤於另案原審及本院審理時證稱：被害人於102年6月間進行抽脂、豐胸手術時，我在手術室外面，（是否知道對陸平進行抽脂、豐胸手術的醫美診所有哪些股東？）池國樑、林玉清、鄭惠升醫師、周建國醫師，據我所知就是這些人，但我不知道是不是全部；（為何你當天要去微笑診所？）因我受僱於池國樑，美麗安公司的老闆是池國樑，當天是池國樑叫我去的，因為我是醫療儀器業務，隨時支援看有什麼要幫忙，我把抽脂儀器推過去設定好；（為何你會得知你偶爾去的微笑診所股東是誰？）我說過我不知道全部的股東有誰，我知道也有看到他們有去美麗安公司開會討論要成立醫美診所的醫師（見醫訴6號卷二第62至119頁）；事發當天我要去微笑診所確認手術室的狀況，我是去待命的，是池國樑叫我去的；我在另案原審審理時證述周建國等4人是微笑診所股東，是因為事發前他們4人會去美麗安公司開會，且比較頻繁，我當時在美麗安公司，所以我知道這件事（見本院卷第155至159頁）各等語，互核大致相符，並有林玉清於另案偵查及原審審理中提出102年3月29日「收據」（見偵13668號卷第108頁）、微笑診所資產負債表（見同上偵卷第114至115頁）及池國樑及鄭惠升分別於偵查、原審及本院準備程序時自承其等簽名之「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」、「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」、「4月4日微笑診所籌備會議開會紀錄」（以上見醫偵65號卷第144頁及背面，偵13668號卷第108至第115頁；醫訴1號卷第265頁，醫訴6號卷三第155至160頁）暨有被告2人及林玉清等人肖像之微笑診所宣傳海報（見102年他字第7369號卷第10頁）在卷可稽。又①鄭惠升於另案原審、本案原審及本院準備程序、審理時供證稱：林一金（林玉清原名）有邀我們「投資」微笑診所，她有邀約「合夥」，也有討論要「出資」；他們有來邀約說要「合夥」，說要組團隊，對於要開診所一事，有來聊過，也有一起開過會；我有參與籌備討論，微笑診所籌備會確實有討論過2、3次；陳姿蓉跟我諮詢，我有介紹陳姿蓉去微笑診所，我有引介陳姿蓉去跟林玉清他們認識，因為陳姿蓉說要看新機器，微笑診所那邊有機器，結果是林玉清跟池國樑願意在微笑診所那邊做手術（見醫訴6號卷第78至92頁，原審卷一第269至277頁，本院卷一第150頁，卷二第145至146頁）；②周建國於另案檢詢、原審、本案檢察官偵訊、原審及本院準備程序、審理時供證稱：我們4人有籌畫開立微笑診所，我於102年3月間成為亞洲抗老化醫學會會員，池國樑跟林玉清也是會員，池國樑是秘書長，池國樑介紹林玉清跟鄭惠升給我認識，林玉清說她想要開診所，最後我們4人合夥4月1日左右簽立合夥合作草稿，3月至4月一直討論，4月簽完草約；一開始草約討論先1人200萬元，先放在池國樑那邊，帳務由池國樑的秘書許美鈴管理，林玉清也有委託許美鈴管理庶務，陳姿蓉在微笑診所手術時，我有在場，我擔任麻醉駐守，主刀是林玉清，池國樑當天也有進進出出，因為要調整機器、幫忙顧機器，鄭惠升帶陳姿蓉來微笑診所（見103年調偵字第892號卷第19頁及背面）；陸平那件，我有進去手術過，我印象中在手術前幾天，林玉清打電話知會我，他們當天周末會有一個手術（抽脂豐胸），她一般會用局部麻醉，但病人比較怕痛的話，可不可以請我擔任麻醉的STANDBY，來執行舒眠麻醉，就是先做完抽脂，如果病人比較疼痛，就豐胸手術部分做舒眼麻醉；（102年）3月份的時候，林玉清透過秘書長（指池國樑）說她想成立診所，有來邀約我，當時有約我跟鄭惠升，當時討論了大約一個月時間，討論了幾次；我有參與籌備討論，微笑診所籌備會確實有討論3次左右；我於102年9月15日在琦美診所為池玉鈴做抽脂手術，那是林玉清請我去代診（見醫訴6號卷第121至134頁，本院卷一第150頁，卷二第145頁）。③證人即事發當時在微笑診所之江明吉於偵訊、本院審理時供證稱：事發當天是禮拜天，因為我有意願買池國樑賣的抽脂機，是池國樑前一天叫我去微笑診所觀看，我知道微笑診所事發當天有對一位女性病患進行抽脂手術，我看到該病患在一個教室裸露上半身，身上有畫要開刀的比例尺，當時我看到一位男子帶著口罩、穿工作服對該病患進行畫線，我不清楚該男子是不是池國樑或周建國；在手術休息時，他們把門打開，我進去看機器，當時我有看到被害人，是池國樑帶我進去手術室；當天晚間7、8點準備對被害人進行豐胸手術，我當時有到手室裡面觀看（見醫他1號卷第191至194頁）；池國樑為了解釋機器的運作及當時手術狀況，當時我進去時，大家都休息了，被害人在旁邊喝飲料，我看到真的是清醒抽脂的，我順便看一下機器如何連接；當天我剛進去微笑診所時，周建國在幫一個雙眼皮病患換藥等語（見本院卷二第160至169頁），並有綺美診所手術同意書（病人池玉鈴、手術負責醫師周建國，見醫他1號卷第122頁）、手術紀錄（病人陳姿蓉、助手周建國，見102年他8872卷第6頁背面至第7頁）在卷可參。
是由林玉清、池國樑、黃馨瑩、江若薇、楊韻璇、徐瑋澤、江明吉及被告2人上開供證情節，可知被告2人有與池國樑、林玉清討論、籌備合夥設立微笑診所等事宜，並由池國樑為微笑診所面試錄取員工、主導微笑診所之營運、安排他人觀摩抽脂隆乳手術，以及周建國與林玉清等人曾在微笑診所為陸平、池玉鈴進行抽脂、豐胸手術，並為其他病患換藥，暨鄭惠升於本案事發前曾介紹並偕同陳姿蓉前往微笑診所接受豐胸手術等各情，足認被告2人確有與池國樑、林玉清共同討論籌備合夥經營微笑診所，並以林玉清為該診所之負責人等事實，至堪認定。
3.按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是以當事人間就各自出資及所營之共同事業加以約定者，即成立合夥契約，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件；且合夥為非要式契約，除當事人間有以作成書據為契約成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之合意，雖未訂立書據，其合夥契約亦屬成立。本件被告2人有與池國樑、林玉清多次共同討論籌備合夥設立微笑診所，嗣於102年5月14日登記林玉清為微笑診所之負責人，且觀之卷附林玉清提出❶102年3月29日「收據」之內容記載：「茲收到林玉清新臺幣200萬元現金支票，以做為投資微笑抽脂聯盟診所費用，如果有成立微笑診所，本人池岳龍將於1個月內確定合作，不成將於5月1日無息退還上述200萬元金額給林玉清」（見偵13668號卷第108頁，醫訴6號卷三第159頁）、❷微笑診所資產負債表部分內容略載：102年4月收入【200×4＝800萬】，支出【儀器4台582萬】，餘額218萬（見同上偵卷第114至115頁）、❸「股東籌備會議（微笑診所合夥契約書）」記載略以：「出資合夥經營：微笑診所。甲乙丙丁四方議定條款如下：第一條1.微笑診所座落於台北市......3.配權分配如下：甲方股份25%（出資二百萬元整）乙方股份25%（出資二百萬元整）丙方股份25%（出資二百萬元整）丁方股份25%（出資二百萬元整）；甲方為診所負責人兼掛牌醫師，診所資產為甲乙丙丁四方......共同擁有......。第七條任職期間不得將客人帶及轉介到其他診所（本診所無法處理之客人除外），否則處罰該客人消費額的十倍金額給診所，不得有異議。第八條1.診所之會計，人事管理由甲方負責，甲乙開立共同帳户......。」❹「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」內容略以：「討論：1.機器費用：Nd(korea的130萬)，飛梭（korea120萬)，電波（130萬)，微笑（168萬)，粉餅雷射（美利安贊助）。5台機器費用共548萬。2.手術台費用：約50萬。3.執照費：3萬/月（季領）。4.抽脂（會議記錄誤載「抽酯」，下同）費用：前30例（周醫師，鄭醫師無PPF)；(林醫師15%PPF)。5.Demo，training (1個月內；不含體雕;3個部位為限）；費用：僅收材料費1萬元/3個部位（背部抽脂則為5萬元）；麻醉費1.5萬（3小時，若超過3小時則每小時加收5千元）。6.個案須簽demo(術前，術後）同意書、保密條款（價格，etc.)。7.醫美福利：光療（股東則為免費；親友5例/月免費；員工1次/月免費）；微整（股東；親屬則需材料費；員工六折；朋友七折），此皆不含PPF。」❺「4月4日微笑診所籌備會議開會紀錄」內容略以：「討論：1.手術前程序，SOP，routine〔SMA(free)當日檢查，送檢，breast sono（其他醫院檢查）〕。2.準備程序：在諮詢後，先繳交訂金（抽脂費用30%)，簽訂手術同意書，麻醉同意書，契約書（術前注意事項，術後注意事項），知情同意書（載明：告知脂肪豐胸，並無致乳房腫瘤之疑慮說明），基本檢查（SMA)，身體部位量測。3.定金30%為預付款（繳交檢查費用，及其他手術準備)；若有毀約的情形（10%定金不退），或換其他商品。4.手術時間改變，須提前3天告知，改期只限一次；若有改變日期需本人電話告知或本人親洽，不採委任。5.術後須填寫客戶術後滿意度書，了解術後結果：a.若因乳房豐胸大小不同，不滿意，則重做。由原醫師再處理，成本由原醫師吸收，宜安排在星期日之處理。b.若結果仍無法改善，則以做其他部位做補救。6.因術後不滿意，由池總支援手術指導。」（見醫偵65號卷第144頁及背面，偵13668號卷第108至第115頁），可知周建國等4人確有就成立微笑診所之出資、經營等相關事宜進行討論，林玉清並支付200萬元給池國樑做為投資微笑診所之費用。且依①林玉清於原審審理時證稱：（提示醫偵65號卷第41至51頁，為何會有個對話，還談到「機器侵占」、「找律師」）對話年分是102年，就是我們診所想要清算，他們把診所整個都盡量撤光，他自己明明就講4個人，（你有提到「那個是合約，要一起清算點的」、「你不要空口說白話，你們忘了四人訂的，你印電腦檔」，「合約」是指什麼？）就是剛剛提到4月1日、4月2日的合夥契約（見醫訴6號卷一第234至255頁）；②周建國針對卷附林玉清另案審理時提出通訊軟體LINE對話紀錄（醫訴6號卷二第97至98頁），於本院審理時供稱：（104醫訴6卷二對話記錄裡面有提到說「早上有跟教授聯繫了，雙方必須釋出善意，可以的話先四個單獨談，約在診所或外面」。還有提到「機器不是都在診所」、「那台是美麗安的」、「你想侵占」、「先整理和清算多少錢」、「再看要退貨還是要賣」、「先辦退出跟退租」、「一起清點財產」、「你不處理和股東進去，你就是你侵占」，這些對話是在講什麼？）應該是合夥沒有談成，他們要清算，就是林玉清他跟池國樑兩個人，因為機器是林玉清跟池岳龍買的，我知道他的機器那件事；「早上有跟教授聯繫」應該是指跟鄭惠升聯繫（見本院卷二第300至301頁）各等語，並有林玉清另案審理時提出通訊軟體LINE對話紀錄在卷可稽（見醫訴6號卷二第97至98頁），足見周建國於本件事發後確有與林玉清聯繫，並欲邀集鄭惠升、池國樑等人與林玉清談論合夥財產之清算等事宜，並參以前揭池國樑為微笑診所面試錄取員工、安排江明吉等人在微笑診所內觀摩抽脂、隆乳手術，及周建國與林玉清等人在微笑診所內為陸平、池玉鈴進行抽脂、豐胸等手術，周建國並於事發當日為其他病患換藥，以及鄭惠升於事發前介紹並偕同陳姿蓉前往微笑診所接受林玉清、周建國等人對其進行豐胸手術各等各情，俱足徵周建國等4人確有互約各出資200萬元經營微笑診所之共同事業，前開4人就此意思表示一致而成立合夥契約，倘認周建國等4人因彼此理念不同，最終並未成立合夥契約，然為何林玉清會交付200萬元給池國樑、池國樑為微笑診所面試錄取員工、安排江明吉等人在微笑診所內觀摩抽脂、隆乳手術，及周建國為何與林玉清等人在微笑診所內為陸平、池玉鈴進行抽脂、豐胸等手術，周建國並於事發當日為其他病患換藥，以及鄭惠升為何於事發前介紹並偕同陳姿蓉前往微笑診所接受林玉清、周建國等人對其進行豐胸手術，甚且周建國何以於本件事發後指責林玉清想侵占微笑診所內機器（見醫訴6號卷二第97頁），並欲邀集鄭惠升、池國樑等人與林玉清談論微笑診所財產「清算」等事宜。至上開「股東籌備會議（微笑診所合夥契約書）」上「立約人」、「總資本額」及契約生效日期等項固未記載內容，且被告2人否認已實行出資等節，然依上開說明，合夥為非要式契約，周建國等4人已為互相出資以經營微笑診所之合意，雖上開「股東籌備會議（微笑診所合夥契約書）」有約定部分事項未記載，或被告2人尚未實行出資，並不影響合夥因當事人達成互約出資經營共同事業之合意而成立之事實。又依林玉清於另案審理時證稱：偵查卷附102年3月29日合夥契約書（醫偵3號卷三第90頁）係李佳樺要我寫一份假的契約書，偵查卷這份是偽造的，整版都是李佳樺偽造的，我被李佳樺騙去寫，我只好寫，這份合夥契約書不是我拿出去的等語（見醫訴6號卷三第72頁），且上開合夥契約書確係池國樑於另案偵查中提出之證據資料，有池國樑提出刑事答辯狀㈠及被證資料可參（見醫偵3號卷三第47至99頁），是林玉清於另案原審審理時已證述上開合夥契約書係偽造，其並未於另案或本案主張該合夥契約書為被告2人與池國樑所簽署之合夥契約資料，縱認林玉清自承該合夥契約書係本件事發後李佳樺要求其偽造，但不影響周建國等4人間已為互相出資以經營微笑診所之合意的事實，自難以該偽造之合夥契約書，遽為被告2人有利之認定。是被告2人及其等辯護人辯稱：高達數百萬元之合夥關係，如何可能不存在合夥契約書，又倘若果真存在合夥契約，又何須偽造，且沒有任何投入資金之紀錄，足認被告2人與林玉清、池國樑並未成立合夥契約云云，與案內資料不符，核係被告2人事後卸責之詞，洵難採信，均非足採。
4.被告2人與池國樑、林玉清等人均有參與執行本案手術之醫療業務：
⑴林玉清①於106年6月29日檢察官偵訊時證稱：對陸平進行手術
時，被告2人全程在場，他們有執行抽脂手術，被告2人都有就大腿、手臂、腹部、背部進行抽脂，因為他們都要學習，池國樑說他們就這些手術都要熟悉，因為他們將來要當微笑診所的主要醫師，而且池國樑當天有舉辦進修課程，除了我們4位合夥人，還有其他醫師有在場，池國樑有跟他們收費；我提出事發當天現場照片，背景有拍到鄭惠升、周建國、江明吉及不知名醫師，周建國當時有在陸平身上畫圖、寫數字，當天我有在場，我確定照片中的人是鄭惠升、周建國、江明吉3人（見醫他1號卷第113至116頁）；②於107年1月4日檢察官偵訊時證稱：當天池國樑拿配方叫我去配抽脂水，我就在手術室外面調配抽脂水，一開始是池國樑主刀，接著周建國、鄭惠升都有做抽脂手術（醫偵65號卷第36至37頁）；③108年12月3日原審審理時證稱：當天池國樑、周建國、鄭惠升都有上去抽脂（見醫訴6號卷一第242頁）；④111年1月19日另案本院審理時供稱：當天他們叫我要學要打局部麻醉，所以做手臂時有叫我打一點點，我是打左手（見本院醫上更一1號卷三第205頁）等語。且❶江若薇於另案偵查中證稱：陸平在接受該項手術時，我有在場，當時手術室裡面有證人Ｃ（即楊韻璇），因為老闆池國樑叫我們進去觀摩，所以我也在裡面，林玉清醫師、池國樑、美麗安的一位女秘書及一位醫療器材的男業務，中間有穿插一些其他醫師，我不知道名字，（檢察官提示102年度他字第8876號卷第18、19頁鄭惠升醫師執照、身分證）我所說的男醫師有包含這位「鄭先生」（指鄭惠升）；在手術室中，池國樑有親自操作儀器，林玉清一開始是在抽脂，後來另一位男醫師（不是鄭惠升）有操作，池國樑也有操作；陸平手術當天，池國樑一定有打麻醉針，因為我有看到池國樑在打陸平左邊胸部麻醉針（見他6250卷第105頁至107頁）；復於另案原審審理時證稱：
我進去手術室時，看到護士正在幫陸平消毒，陸平是先站著接受全身的消毒，消毒完畢後才上手術台，我一進去就是看到消毒的過程，之後我全程目睹；我非常確定池岳龍有進行手術，在陸平手術過程中，我有看到池國樑打麻醉藥，抽脂前跟要進行豐胸前的時候，池國樑都有打麻醉藥；打膨脹液時，我記得是池國樑打的，抽脂跟豐胸的行為是池國樑跟林玉清穿插進行，池國樑在幫陸平打麻醉藥或膨脹液時，都是當著林玉清的面前打；要回填胸部的麻醉針不止是池國樑打，但發生躁動現象是在池國樑打完之後，我忘記還有誰也有打回填胸部的麻醉針；在過程中池國樑可以獨力執行陸平的抽脂豐胸手術，不用林玉清的指揮，池國樑不用人家叫也不用人家指示就可以自己做，他做的是抽脂、打麻醉，他有操作抽脂管，也有開孔。手術除了被告2人外，還有兩位男醫師也有幫忙施作抽脂，但時間都很短，都在豐胸之前抽的，只有抽幾下，中間還有其他人來參觀的，但我都不認識，據我所知都是醫師，他們是一個時段來觀摩。我只記得當時診所有兩個男醫師是要配合的，一個瘦瘦老老的，另一個皮膚白白的，看起來很年輕，池國樑獨力做抽脂及打麻醉藥的行為時，白白年輕的醫師跟老老瘦瘦的醫師都在場，其中一個男醫師應該就是鄭醫師，我印象中好像鄭醫師的名字叫鄭惠升；我記得有一個周醫師，沒記錯的周醫師就是我剛剛說那個年輕皮膚白白的醫師，也就是始終在陸平手術中參與的（見另案醫訴6號卷二第159至171頁）；❷楊韻璇於102年12月10日另案偵查中證稱：我當天進進出出手術室2、3次，因為我不是醫護人員，看到血和開刀會害怕，當初我會進去手術室，是因為池國樑希望我們所有諮詢師都可以了解抽脂過程，我和證人Ｂ（即江若薇）在裡面，證人Ｂ是負責攝影，蔡逸盈是護士也在裡面；陸平手術過程中周建國醫師、林玉清醫師及池國樑都有去操作過抽脂機器，教授也就是鄭惠升也有在場，但我忘記鄭惠升有無操作機器，因為我進進出出。我有一個印象是止痛劑打在胸部上，因為抽脂完要回填胸部，我們全部的人都有去看回填胸部，池國樑有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時我站在陸平旁邊，我握著陸平的手。陸平發生危急狀況時，當時大家都很慌張，當天手術室內有很多醫師，不只是林玉清、鄭惠升、池岳龍和周建國（見醫偵卷二第152、153頁）；並於103年6月5日另案檢察事務官詢問時供稱：我知道陸平在診所接受抽脂時，池國樑及鄭惠升有在場，我有看到他們和林玉清及周建國在場輪流幫陸平抽脂（見103調偵892號卷第29頁）各等語。❸觀之證人江若薇、楊韻璇前開證述雖對於本案手術進行之細節，如使用之藥品，被告2人與周建國、鄭惠升實施手術之部位，或手術時進出手術室人員，誰與誰於何時在場、何時離開等項固無法精確記憶，然此等事項，對一般旁觀者而言，根本無關宏旨，手術當下，亦無人會預料本案手術將發生被害人陸平死亡之不幸結果而特別關注留意以待接受司法傳喚作證，是尚難因此否定江若薇、楊韻璇前開明確且清晰的「林玉清、池國樑與周建國、鄭惠升均有執行本案手術」等基本事實證詞之真實性。
⑵又❶周建國於102年8月6日另案警詢時供稱：事發當天約16時
許，開始手術抽脂，我當時有負責以針筒抽取麻醉藥（每支約2〜3C.C.)後擺放在手術台，再由林玉清負責施打局部麻醉針以及劃刀；約21時30分許，護士通知我抽脂已經結束了，我就進來幫陸平做手指血氧濃度測試；當天我到現場才知道陸平要施作抽脂豐胸的手術，因為我以後會跟微笑診所合作，所以林玉清有向我表示要我一起到手術室觀摩，手術過程中，我有做我前述抽取麻醉藥等工作，我沒有獲取任何代價（見醫偵3號卷第9至12頁）；於105年6月30日另案審理中以證人身分證稱：在陸平那件我有進去手術過，我印象中在做手術之前，林玉清前幾天打電話知會我，她們當天週末會有一個手術（手術抽脂豐胸），她一般會用局部麻醉，但病人比較怕痛的話，請我擔任麻醉的STANDBY，來執行舒眠麻醉，就是先做完抽脂，如果病人比較疼痛，就豐胸手術部分做舒眠麻醉；當天將近快要下午4點的時候，有人進來叫我說準備要做手術，我就看到陸平躺在手術台上，印象中身體也有標記，當時我就進去手術室，所以我穿著手術衣，我當時大概看了一下她打局部麻醉的過程，就是要劃刀的記號，是一小點，計算他打的大概劑量，這樣大約是十分鐘左右，後來我就先離開了，我是等他要豐胸的時候進去進行舒眠麻醉，因為她打完局部麻醉之後下一步就是要打腫脹液到抽脂部位，而後執行抽脂，我就回到辦公室去standby，因為大概還要好幾個小時。後來大概將近下午五、六點，我不確定詳細時間，腫脹液差不多一個小時就應該打完，我看時間差不多就進去看一下，我看到陸平是趴著，我看到她們是在打背部的腫脹液，有看到陸平好像比較不舒服的表情，她的頭是側向，可能比較痛，神情印象中看起來也比較疲憊，我大概有問一下林玉清，大約腫脹液打多少劑量，林玉清說她打了好像7、8包，我有看到林玉清在打腫脹液；我認為一般腫脹液是食鹽水加利多卡因加麻黃素（腎上腺素）加碳酸氮，依據常理我跟林玉清說，她打的腫脹液過多，如果腫脹液過多，之後做舒眠麻醉會不妥，因為麻醉藥量過多會造成呼吸的抑制，做全身舒眠麻醉雖然藥物安全，但也會少量的呼吸抑制，在交互作用之下怕有副作用，我建議林玉清還是以局部麻醉為主（見醫訴6號卷二第121至134頁）；❷池國樑於106年8月11日檢察官偵訊時證稱：周建國當天有參與執行手術，據我所知，周建國有幫陸平做麻醉，因周建國是家醫科的（見醫他1號卷第166至167頁）；原審審理時證稱：林玉清於事發前幾天先告訴我陸平的手術是6月23日要做，麻醉部分有欠缺，是不是請周建國醫師來協助，因為當時在合夥時，合約大家有點不是很愉快，所以是我盡量去拜託周建國來協助，順便我們有一些會議要討論，所以6月23日主要以陸平的手術為主（見醫訴1號卷第256至269頁）各等語，並依林玉清及江若薇、楊韻璇前開證述情節，暨卷附陸平之手術紀錄「術者」、「麻醉」欄分別有林玉清、周建國之簽名，及護理紀錄上記載「14：00，畫線。Dr林及Dr周畫身體抽脂部位......15：20，Dr林開始泡抽脂溶液，評估量為4,000c.c......16：20，手術開始，有Dr林及Dr周進行抽脂先打水......17：40，Dr林為主刀，Dr周為麻醉兼助手......」等語（見相卷第75至77頁），足見周建國於事發當日前確有經林玉清通知前往微笑診所，與林玉清等人共同對陸平進行麻醉、抽脂豐胸手術。
⑶依池國樑於檢察官偵訊、原審審理時證稱：鄭惠升於事發當
天有進去手術室參觀，我也有帶告訴人進去手術室看陸平（見醫他1號卷第167頁，原審醫訴1號卷一第260、263頁）；告訴人於檢察事務官詢問時陳稱：我進到手術室看到4個人，他們有穿手術衣，戴口罩，含不穿手術衣的有5個人，這4人的樣貌我在偵查中有形容過，其中一人樣貌與鄭惠升類似（見醫偵65號78頁及背面）各等語。而鄭惠升於檢察官偵訊時亦供述：事發當天有人帶我去手術室參觀等語（見醫他1號卷第193頁及背面），且林玉清於106年6月29日檢察官偵訊時證稱：我提出事發當天手術室現場照片，背景有拍到鄭惠升、周建國、江明吉及不知名醫師，當天我有在場，我確定照片中的人是鄭惠升、周建國、江明吉（見醫他1號卷第113至116頁），並有上開手術室現場照片在卷可參（見同上卷第120頁），足認鄭惠升事發當天確有進入陸平接受手術之手術室內。參以證人即事發當時受雇於池國樑之莊志堅於103年7月31日檢察事務官詢問時供稱：是池國樑要我到琦美診所（微笑診所更名前名稱）幫忙，102年5月間有去該診所工作一段時間，102年7月24日池國樑又要我去綺美診所，我在該診所擔任打掃、招待及所有老闆交代的事；我在該診所期間，池國樑、鄭惠升他們會去手術室，池國樑會教導他人使用抽脂機，鄭惠升也會去該診所，我有在102年5、6月間看過鄭惠升幫其他人抽脂，我看過鄭惠升幫病患抽脂應該有
3、4次等語（見103調偵892號卷39至40頁），可認鄭惠升於102年5、6月間曾在微笑診所為病患進行抽脂；且鄭惠升既與周建國、林玉清、池國樑等人共同合資設立微笑診所，則鄭惠升為了解新型抽脂機器功能而參與本案抽脂手術，核與常情無違，應認林玉清、江若薇供證林玉清、池國樑及鄭惠升、周建國均有參與陸平之抽脂手術等情，堪信屬實。是周建國、鄭惠升與林玉清、池國樑皆有參與陸平豐胸「抽脂」手術，堪以認定。至林玉清於另案、本案偵訊、原審審理時供證鄭惠升於本案手術時亦有對陸平「施打麻藥」乙情，然江若薇、楊韻璇均未證述鄭惠升有對陸平施打麻藥，此外並無相關證據足證鄭惠升有對陸平施打麻藥之行為，但此並不影響鄭惠升有對陸平進行抽脂而參與本案手術之事實認定。鄭惠升辯稱：陸平手術當天，我是在微笑診所討論室內，他們是在呼叫急救才叫我們進去手術室幫忙，我沒有參與本案手術等語，與林玉清、江若薇上開供證情節顯不相符，並與鄭惠升偵訊時供稱：事發當天有人帶我進去手術室參觀（見醫他1號卷第193頁），及池國樑證述鄭惠升於事發當天有進去手術室參觀，暨林玉清證述我提出事發當天手術室現場照片，背景有拍到鄭惠升等人各等語，均不相合，顯難採信。
⑷池國樑雖於另案及本案審理時供證稱：其並未參與本案手術
云云。且①證人蔡逸盈固先於警詢時證稱：陸平於102年6月23日下午4時左右，在微笑診所的開刀房內施行手術，當時除了我以外，還有林玉清及另一位周醫師在場，由我負責傳遞器械，林玉清負責主刀，執行手術，周醫師負責麻醉部分等語（見醫偵卷一第14至16頁）：復於原審審理中證稱：手術施行時只有我、林玉清、周建國、廠商許美鈴共4人在場，沒有其他人在場觀摩本案手術，由林玉清主導抽脂過程及施作，並指示我幫陸平消毒，由周建國幫陸平打麻醉針，許美鈴及周建國沒有作抽脂動作（見醫訴6號卷二第225至244頁）；②周建國亦於警詢時供稱：陸平於102年6月23日在微笑診所的手術房做本案手術，當時除了我以外，還有林玉清及另一位蔡姓護士，當天由林玉清讓陸平簽手術同意書，並詢問有無病史或服用藥物，陸平當時說有服用泰國減肥藥，但已停用一週；陸平沒有其他疾病史，後來林玉清幫陸平劃線要抽脂部位，大約當日下午4時許，開始手術抽脂，當時我僅負責幫忙以針筒抽取麻醉藥（每支約2至3cc）後擺放在手術台，再由林玉清負責施打局部麻醉針及劃刀，劃完刀後由林玉清負責打水，伊先離開手術室約1個半小時（見醫偵卷一第10至12頁）；復於原審審理中供稱：手術一開始局部麻醉係由林玉清施打，當時還有我與蔡逸盈護士、助理許美玲在場，主刀是林玉清，我本來建議林玉清抽脂完後，施行豐胸手術時進行舒眠麻醉，我只是待命，如果陸平怕痛，才需要舒眠麻醉，因林玉清施打腫脹液之後，其認為注入之利多卡因已經過量，所以我也沒有執行舒眠麻醉，林玉清操作抽脂機器時，池國樑應該沒有在手術室（見原審卷二第121至134頁）各等語。然蔡逸盈與周建國就關於究竟係林玉清或周建國為陸平施打麻醉針部分證述並不一致，亦與池國樑於另案本院審理中供稱：我知道當時手術室裡面有林玉清、周建國、江明吉等語（見本院醫上更一卷三第207頁）不符，且蔡逸盈與周建國均參與本案手術，豈有可能相互不識之理，堪認周建國為脫免罪責，而將本案事故全部責任推諉予林玉清之情，則蔡逸盈、周建國上開供證手術施行時只有蔡逸盈、林玉清、周建國、廠商許美鈴共4人在場，池國樑應該沒有在手術室等節，無非迴護與規避自身責任，委無可採。又微笑診所手術紀錄、護理紀錄充其量僅可認定林玉清、周建國有參與本案手術，尚難據以排除池國樑、鄭惠升參與本案手術之情形。再參酌楊韻璇於另案原審審理中證稱：池國樑有新機器會來教導如何使用，也有操作機器給我看（見醫訴6號卷三第16頁正反面）；江明吉於檢察官偵訊、本院審理時供證稱：因為我有意願買抽脂機，池國樑有開設美麗安公司，在賣抽脂機，所以池國樑事發前一天有跟我說會在微笑診所使用抽脂機，叫我可以去觀看機器功能及抽脂情形（見醫他1號卷第191至194頁）；當天池國樑為了解釋機器運作及當時手術狀況，池國樑有帶我進去手術室（見本院卷二第161至169頁）各等語，則池國樑為示範操作新型抽脂機器功能而參與本案手術，核與常情無違，是蔡逸盈、周建國上開供證：陸平在微笑診所的開刀房內施行手術時，池國樑並沒有在手術房各等語，暨池國樑於偵審中供證稱其並沒有參與本案手術云云，均不足採。
⑸至林玉清於前案、本案歷次之供證前後固有不符，惟有關前
揭不利於己及被告2人、池國樑之供證，清淅勾勒被告2人及池國樑如何合夥設立微笑診所及共同在手術室內實施本案手術之實際分工狀況，亦曝露其自己從事本案手術之違反醫師法及過失致死等犯罪行為，足徵林玉清供證其與被告2人、池國樑合夥設立微笑診所及共同實施本案手術各情當屬真實，堪值採信。是被告2人及其等辯護人辯稱林玉清為減輕其為主刀者之罪責，羅織被告2人入罪，其證詞前後矛盾、反覆存有重大瑕疵，欠缺可信性云云，洵非足採。
⑹綜上，被告2人均明知池國樑無醫師資格，仍與池國樑、林玉
清共同施行本案手術，顯有共同違反醫師法犯行，此部分堪以認定，應依法論科。
(三)被告2人與林玉清、池國樑就本案手術所為處置有過失，且該過失與陸平死亡結果間有相當因果關係：
1.林玉清於107年1月4日檢察官訊問時證稱：打了第一次麻藥5分鐘後，陸平就坐起來，眼神怪怪的，好像癲癇，又躺下去，過了5分鐘後，陸平開始癲癇發作，全身發抖（見醫偵65號卷第36至37頁），與江若薇於原審審理中證稱：麻醉過程是由池國樑主導，抽脂部分池國樑與林玉清都有，他們兩人交錯著施打膨脹液及抽脂，回填胸部的麻醉針是池國樑施打，打完之後，陸平就發生躁動現象等語，大致相符（見原審卷二第160、165頁正反面至166頁），並有微笑診所手術麻醉同意書、麻醉前病人自我評估表、病歷表、手術紀錄、護理紀錄可稽（見另案相卷第70至77頁），足徵陸平發生抽搐、癲癇症狀之起點，與胸部經施打局部麻醉針（lidocaine）致體內lidocaine劑量增加之時點相符合。
2.又周建國於另案原審審理及本案原審審理中供證稱：當天約於下午4時許有人叫我說準備做手術，我有看到林玉清劃刀、局部麻醉的過程，等到約下午5至6時許，我看到陸平趴著、正在打背部的腫脹液，頭側著、看起來不舒服、可能比較痛，神情疲憊，我問林玉清腫脹液的劑量，林玉清說好像打了7、8包，一般來說腫脹液是大量的生理食鹽水，加上lidocaine、麻黃素、碳酸氫，1包腫脹液是1,000CC，約含有lidocaine600至800mg，因陸平不是很胖，一般人大約用量是每公斤50MG，我評估合理範圍在4、5包左右，7包有點多；我說一般人lidocaine用量約每公斤50至70MG，這是因為抽脂手術中，lidocaine不是純的打進血管裡，而是摻在大量稀釋的腫脹液打進脂肪層，這樣約要12至24小時lidocaine才會被身體吸收，且於抽脂手術中腫脹液就會被抽出來，故而不能用醫事審議委員會鑑定書所記載最大劑量每公斤7MG來看用的lidocaine藥量等語（見另案醫訴6號卷二第122至123頁，醫訴1號卷二第357至358頁），與楊韻璇檢察官偵訊時證稱：事發當時我在手術室外詢問池國樑何以其感覺陸平很痛，經池國樑覆以可能是個人體質，還有打水（腫脹液）的量太多還是太快等語（見他6250號卷第109至110頁），亦相合致。是周建國供證陸平經注射大量腫脹液後，其體內之lidocaine劑量已逾前揭每公斤50MG範圍，堪認本案手術有因注射逾量腫脹液兼而施打局部麻醉針、致陸平體內累積麻醉藥物lidocaine劑量過高情事。
3.復以本案經送醫事審議委員會之鑑定結果略以：本案手術屬大範圍及多處抽脂，宜採全身麻醉，若採局部麻醉，一般係使用lidocaine浸泡於生理食鹽水後注射於抽脂部分，最大劑量為體重每公斤7MG，使用超過最大劑量，易引起中樞神經毒性，中毒可能產生抽搐、心肺功能抑制、失去意識，手術期間宜使用心電圖、血壓計及血氧濃度機等儀器密切監測生理指標，以利醫師及時發現異常，並進行緊急處置，若否，可能延遲發現病人之突發異常狀況或對於麻醉藥物過量之不良反應；本案手術病歷固未記載麻醉藥物之使用劑量，惟若卷附筆錄陳述屬實，病人先接受注射大量麻醉藥物，醫師施行抽脂後，在進行胸部注射前，分由二人於左、右胸部同時施打麻醉藥，參酌救護紀錄表記載診所人員表示病人於麻藥注射一半開始發生抽搐，就臨床經驗及病人症狀表現研判，不排除病人術中抽搐發作係局部麻醉藥物過量所致，此有衛生福利部醫事審議委員會第一次鑑定書可稽（見偵21532號卷第50至51頁），亦同認陸平於本案手術中抽搐發作係局部麻醉藥物過量所致，堪信此節為真。綜上，足認周建國等4人在施行本案手術過程中，因疏未注意對陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般人之合理使用範圍，以致周建國與池國樑、林玉清等人對陸平之胸部施打麻醉藥時，陸平即因不堪負荷麻醉藥物之劑量而產生抽搐等癲癇症狀，周建國等4人此舉已違反醫療常規。再者，「利多卡因」為局部麻醉用藥，使用超過最大劑量可導致中毒，可產生抽搐、心肺功能抑制、失去意識等情，亦有前引之醫審會第1次鑑定書可佐，亦即一般人使用麻醉藥物過量時，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生抽搐、心肺功能抑制、失去意識等同一之結果，故周建國等4人於池國樑、林玉清等為陸平施打過量麻醉藥物即屬陸平發生抽搐等癲癇症狀之相當條件，其等此部分行為與陸平發生抽搐等癲癇之結果間有相當因果關係。
4.又查，癲癇係腦部不正常放電所產生之不自主動作，全身性大發作（全身性僵直陣攣型發作）時，病人會肢體強直收縮，緊接進入陣攣期，常伴隨牙關咬緊、眼球上吊及意識喪失，如果持續發作過30分鐘或反覆發作，且兩次發作間意識未完全恢復，稱之癲癇重積發作。本件陸平先突然出現眨眼、抽筋及全身躁動，10分鐘後突然起身，無法配合，救護車抵達前持續發作，救護車抵達後仍間斷抽搐，意識不清，始終未能從發作後甦醒，依臨床表現研判，屬癲癇重積發作，合併呼吸抑制情形（救護車抵達後測量血氧飽和度為82％），為神經學上之緊急狀況。惟陸平癲癇發作後，僅由林玉清給予陸平鼻導管氧氣3-4升/分及清理呼吸道，生理食鹽水點滴輸液、營養液及舌下方糖1塊，或池國樑對其進行穴道按摩，然因陸平癲癇發作而扯掉點滴後再也放不上去等各情，分別業據林玉清、池國樑於另案原審準備程序及本院審理時供證在卷（見醫訴6號卷一第33頁，醫訴上更一卷三第206頁），此與前揭第二次鑑定書所揭示應為之急救處置，即癲癇發作若發生於非醫療院所時，應注意病人與周遭環境關係，保護病人安全且維持呼吸道暢通，陪伴病人直至完全清醒，若病人未能甦醒或持續第2次以上發作，應立即送醫；又癲癇發作，若發生於具急救設備之醫療院所，首先仍應注意病人安全，維持呼吸道通暢，可以給予氧氣使用，再給予抗癲癇藥物，若持續發作形成癲癇重積發作，則應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接生命徵象監測儀及血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免導致缺氧性腦病變等情不符，有衛生福利部醫事審議委員會第二次鑑定書可稽（見另案醫上更一卷二第163至166頁）。是陸平本案所接受之急救處置，顯有不足，難謂符合醫療常規。
5.末查，林玉清於102年5月間申請設立微笑診所時並未設置手術室，迄周建國等4人於102年6月23日對陸平施行本案手術時，微笑診所未辦理設置手術室之變更登記各情，有臺北市政府衛生局108年6月21日北市衛醫字第1083125165號函及其檢附臺北市政府衛生局102年5月17日北市衛醫護字第10233610000號函(稿)、臺北市醫療(事)機構登錄及變更申請書、醫療機構設施資料審查表、營業場所地址及設備簡圖、臺北市政府衛生局102年7月31日北市衛醫護字第10236006400號函(稿)可稽（見醫上更一卷一第309至344頁）。而微笑診所於本件事發當時並未備有可隨時取用供嚴密監控生命徵象變化之血氧濃度儀器、可隨時取用供急救插管之氣管內管一節，業據告訴人於另案警詢、原審審理中證稱：我之前曾擔任過護士，有相關之專業能力；事發當天我有進去微笑診所開刀房，我沒有看到診所內有生命徵象監測設備、甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、血氧濃度機、電擊器（見相卷第43頁，醫訴6號卷二第91頁反面）；江若薇於另案原審審理中證稱：
我在微笑診所只有看過很像生理食鹽水的東西，沒有看到急救器材（見醫訴6號卷二第162頁）；楊韻璇於另案原審審理中證稱：我沒有印象看過生命徵象監測設備與及急救設備（見醫訴6號卷三第16頁反面）；江明吉於檢詢時供稱：我是急診醫師，事發當天我有進去手術室協助急救，我沒有看到相關急救設備（醫偵65號卷第80頁）各等語。復據林玉清於另案檢察事務官及另案本院審理時供稱：（前揭第一次鑑定書中敘及血氧濃度機、氣管內管及人工甦醒球等，均為手術室必須配備之儀器，標準手術室應有監測設備嚴密監控病人術中生命徵象變化，且須有急救設備，以因應緊急狀況發生等語，有何意見？）有，當天我有跟消防人員說陸平要插管急救，我有跟119說借用插管器材給我，但119說他們接手後由他們處理，不允許我拿任何醫療器材等語（見醫偵3號卷三第159至160頁，醫上更一卷一第89頁），是自林玉清上開供述其甫送陸平上救護車即表示欲借用氣管內管插管乙情，足徵本件事發當時微笑診所內欠缺該等急救設備。並參以包含本案手術儀器提供廠商及實際執行醫療業務之周建國等4人，於歷經10餘年之前案、本案偵查及審判程序，始終未曾表示微笑診所內有可隨時應付如本案緊急狀況之血氧濃度機監測儀器及氣管內管急救設備，堪認本案手術實施時，並無可隨時取用適於本案使用之前揭監測儀器及急救設備。且本案經送醫事審議委員會為鑑定後，同認本案手術屬於大範圍之侵入性手術，依醫療常規，應於設備齊全之手術室內進行，應有血氧濃度機等監測設備，及包括氣管內管等急救設備，以因應緊急狀況發生，本件尚難排除因手術室缺乏監測器及急救設備而延誤發現異常及急救時機，致病人抽搐後發生缺氧性腦病變，經治療後併發肺炎，最後因休克死亡之可能性，此有前揭第一次鑑定書可佐（見偵136868卷第50至51頁）。至本件事發後在微笑診所採證之手術室照片影像內存有疑似血氧濃度機等儀器、設備，仍難以此推認本件事發當時微笑診所內有該等急救設備，而遽為有利於被告2人之認定。綜上各情，由周建國等4人於偵訊、原審及本院審理之供證及江明吉於檢詢之供述，可知周建國等4人及江明吉為被害人陸平急救過程中均未提及使用該生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備，且未就被害人置放氣管內管合併呼吸器使用，亦未給予鎮靜劑甚至麻醉藥物以停止發作，是周建國等4人仍有於陸平發生癲癇症狀後，未即時使用生命監測儀及血氧機等監測器注意生命徵象變化，亦未立即置放氣管內管合併呼吸器使用之行為，此一違反醫療常規之疏失。
6.按刑法第276條過失致人於死罪，必須行為人有應注意、能注意，而疏未注意之義務違反，且被害人死亡結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有相當因果關係、客觀歸責，始能成立。對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。刑法第15條第1項定有明文，此即所謂「不純正不作為犯」之規定。不純正不作為犯的構成，須法律上有防止之義務，亦即以「保證人地位」存在為前提。而所謂保證人地位，不限於「法律」明文規定者為限，依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險前行為及對危險源監督義務者，均具有保證人地位。又刑法第15條另規定，因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，即係在說明「不作為」與「作為」所以得相同評價之故，乃因為行為人先有「危險前行為」，亦即製造風險的因果前行為，所以具有保證人地位，以防止犯罪結果之發生。具保證人地位之行為人，且客觀上並非不能注意，竟疏未注意，違反注意義務，結果之發生，於客觀上可歸責於其過失行為，而具相當因果關係，即應就其預見可能性之結果負過失犯罪責（最高法院112年度台上字第2198號判決意旨參照）。查本件被告2人與林玉清、池國樑互約出資以經營微笑診所，並聯手為陸平施行抽脂豐胸手術，均係自願承擔保護義務而具有保證人地位，其等對於池國樑遊說陸平接受抽脂豐胸手術，自有確保微笑診所手術室應具備可即時使用之急救設備，及手術過程中使用之局部麻醉藥物lidocaine之安全劑量，且於陸平因藥物逾量抽搐、發生癲癇症狀，繼而癲癇重積發作合併呼吸抑制，應立即置放氣管內管合併呼吸器使用，或給予鎮靜劑甚至麻醉藥物等處置使癲癇停止發作，以預防事故發生，乃被告2人於事發當時與同為合夥人之林玉清、無醫師資格之池國樑一同施行本案手術時，就特定危險之注意義務而言，難認已於實施危險行為前，就避免危險必要之知識、經驗及設置急救設備等項，為必要之安排與適切之處置。綜上，足認被告2人參與陸平之本案手術，疏未注意手術室應具備可即時使用之血氧濃度機、氣管內管等生命徵象監測儀器及急救設備，復未注意手術過程中使用之局部麻醉藥物lidocaine劑量，致陸平因藥物逾量抽搐、發生癲癇症狀，繼而癲癇重積發作合併呼吸抑制，又疏未注意而未立即置放氣管內管合併呼吸器使用或未給予鎮靜劑甚至麻醉藥物等處置以停止發作，及受限於缺乏前揭儀器、設備致無法及時監測生命徵象變化及有效支持呼吸功能，致陸平發生缺氧性腦病變，經送醫治療後併發肺炎，最後因休克死亡，是被告2人前揭違反醫療常規之注意義務違反情事，自與陸平死亡之結果間存在相當因果關係。
7.綜上所述，被告2人有事實欄一所載過失致人於死犯行部分，事證明確，被告2人此部分犯行均洵堪認定，應依法論科。
(四)末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而不能調查者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款分別定有明文。查鄭惠升及其辯護人於本院準備程序時，聲請法院❶命林玉清提出「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」、「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」、「4月4日微笑診所籌備會議開會紀錄」及「合夥契約書」之正本；❷將上開契約、開會紀錄之正本與卷附鄭惠升之筆錄簽名，送法務部調查局進行筆跡鑑定是否為同一人所為（見本院卷一第213至217、262頁）。惟查，本院依鄭惠升之聲請於112年12月26日發函命林玉清提出上開契約、開會紀錄之正本到院，然林玉清電覆表示：法院要我提出上開契約、開會紀錄之正本等資料，我都已經銷毀了等語，有本院112年12月26日函及公務電話來電紀錄表在卷可參（見本院卷一第343至345頁），是林玉清自陳其已將上開契約、開會紀錄之正本銷毀乙情，亦無事證足認該等契約、開會紀錄之正本仍然存在及其所在，自無從就該等資料之正本進行筆跡鑑定，故鄭惠升及其辯護人上開聲請調查證據，即屬不能調查之證據。從而鄭惠升及其辯護人於本院聲請調查上開證據，核無調查必要，併此敘明。
(五)綜上所述，被告2人有事實欄一所載非法執行醫療業務及過失致人於死等犯行事證明確，被告2人上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)新舊法比較適用之說明：
1.查被告2人行為後，醫師法第28條先⑴於105年11月30日經總統修正公布，並於同年12月2日生效，修正前醫師法第28規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」；修正後醫師法第28規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」參諸本次修正理由略以：「（本條）沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字」等語，堪認本次修正條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形。⑵醫師法第28條再於111年6月22日修正公布，並於同年月24日生效施行，該次修正僅係刪除但書規定，但另增訂6款除外事由，比較新舊法，應以新法對被告2人較為有利，乃逕予適用現行醫師法第28條之規定。
2.被告2人行為後，刑法第276條於108年5月29日經總統修正公布，並於108年5月31日生效，修正前刑法第276條第1項、第2項規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」、「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。」修正後刑法第276條刪除原條文第2項業務過失致人於死罪部分，僅規定「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，最重主刑與次重主刑均相同，惟修正前刑法第276條第2項規定無選科罰金刑，僅得併科罰金，修正後刑法第276條規定有選科罰金刑，依刑法第35條第3項規定，修正後刑法第276條規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第276條規定論處。
(二)按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（行政院衛生署【現改制為衛生福利部】82年11月19日衛署醫字第82075656號函釋參照）。又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。（最高法院101年度台上字第5780號判決意旨參照）。查被告2人與池國樑、林玉清合夥經營微笑診所，顯然為反覆同種之醫美活動，池國樑雖不具醫師資格，但無礙於其執行本案手術該當業務之性質；又渠等對被害人陸平施行身體麻醉抽脂後，以自體脂肪豐胸之手術為僅能由醫師親自執行不得假手他人之核心醫療行為，而池國樑並未依法取得醫師資格，業如前述。是核被告2人所為，均係犯現行醫師法第28條之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪。
(三)被告2人與池國樑、林玉清間就上開非法執行醫療業務犯行有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯；又其等所犯過失致人於死部分乃各有過失。
(四)又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。被告2人上開非法執行醫療業務及過失致死等犯行在自然意義上雖非完全一致，然其等仍有部分合致，且其犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應均屬想像競合犯。是被告2人各以一非法執行醫療業務行為，同時觸犯現行醫師法第28條之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪，為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，分別從一重論以現行醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。公訴意旨認被告2人所犯上開2罪應分論併罰一節，容有誤會。
三、撤銷改判及量刑之理由：
(一)原審以被告2人犯上開非法執行醫療業務（均尚犯過失致死）犯行，事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原審判決後，醫師法第28條業於111年6月22日修正公布，並於同年月24日生效施行，該次修正僅係刪除但書規定，但另增訂6款除外事由，比較新舊法，應以新法對被告2人較為有利，乃逕予適用現行醫師法第28條之規定；原判決未予比較適用，容有未合。2.被告積極填補損害之作為，應列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第5435號判決意旨可資參照）；查周建國於112年12月14日與告訴人以新臺幣(下同)300萬元達成調解，並依約於113年1月10日給付完畢，復經告訴人表示願於周建國給付和解金後，不再追究周建國之刑事責任等情，有調解筆錄、和解協議書及匯款申請書在卷可稽（見本院卷第103至111頁），堪認周建國犯後盡力彌補告訴人之損害，本件量刑基礎已有改變，原審未及審酌此犯後態度即其與告訴人達成和解並已賠償300萬元之有利被告之量刑因子，科刑審酌即有未洽。3.鄭惠升於原審判決後，雖尚未與告訴人或被害人之家屬達成和解，但其於113年1月12日在臺灣士林地方法院提存所為告訴人提存100萬元（嗣經告訴人領取上開提存金，見本院公務電話紀錄表），有郵局存證信函、提存書（見本院卷一第429至436頁），原審未及審酌，亦有未洽。
(二)檢察官循告訴人之請求，上訴意旨認被告2人犯後態度惡劣，未與告訴人和解及賠償，原判決之量刑難符告訴人之期待，違反罪刑相當原則各情，依前所述，並無理由。另被告2人仍執前詞提起上訴，否認非法執行醫療業務及過失致人於死等犯行，亦無理由，惟被告2人分別以上開⒉⒊之理由提起上訴，指摘原判決量刑過重，則有理由，且原判決亦有上開⒈之可議，自應由本院將原判決關於被告2人有罪部分予以撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人於本案犯罪前並無前科，素行尚稱良好，有被告2人前案紀錄表在卷可參，其等身為醫師，應知非法執行醫療業務為法所嚴禁，均明知池國樑並未取得合法醫師資格，依法不得執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務，竟與林玉清、池國樑共同為陸平施行本案手術，破壞政府對於專業資格頒授與認定，復應注意手術在齊備生命監測儀器及急救設備之環境中施行，於施行手術過程中猶應注意局部麻醉藥物之劑量，且於陸平發生抽搐、癲癇等症狀後，復未注意給予適當之緊急處置，而造成陸平缺氧性腦病變，進而喪失寶貴之生命，並造成告訴人及被害人家屬無可彌補之傷痛，且被告2人犯後均否認犯行，惟周建國先於108年9月5日自行匯款20萬元至臺灣臺北地方檢察署犯罪被害補償帳戶（見本院卷一第97頁臺灣臺北地方檢察署犯罪被害補償金求償【返還】收入及匯款情形一覽表），並於本案審理期間與告訴人達成和解，賠償其300萬元；鄭惠升犯後與告訴人協商和解，惟因和解金額未合致而未能成立和解（告訴人於本院審理時表示其委任之律師與鄭惠升之律師曾談論以120萬元和解等語【見本院卷二第139頁】），鄭惠升於本院審理期間為告訴人提存100萬元（嗣經告訴人受取提存金），兼衡被告2人參與犯行之程度及周建國之過失情節較鄭惠升為重，及其等自述之智識程度、職業、收入、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，併科罰金部分，一併審酌被告2人侵害法益之類型與程度、被告之資力、因犯罪所保有之利益，周建國已賠償告訴人300萬元、告訴人領取鄭惠升提存之100萬元，以及其等對於刑罰儆戒作用等各情，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就有期徒刑、罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
四、不宣告緩刑之說明：周建國雖於108年9月5日自行匯款20萬元至臺灣臺北地方檢察署犯罪被害補償帳戶，並於本案審理期間與告訴人達成和解賠償其300萬元各情，然周建國與鄭惠升、林玉清、池國樑共同為陸平施行本案手術，非法執行醫療業務及過失而造成被害人死亡，以其犯罪情節而論，且犯後未坦承犯行，自難認以暫不執行為適當，不宜宣告緩刑，周建國及其辯護人上訴請求宣告緩刑一節，並無足取。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 8 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 文家倩法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 113 年 7 月 8 日附錄本案論罪科刑法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。