臺灣高等法院刑事判決112年度醫上訴字第2號上 訴 人即 被 告 TRAN THI THU HA（中譯名：陳氏秋河）選任辯護人 陳志峯律師
陳德恩律師上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度醫訴字第1號，中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第15645號、111年度偵字第15674號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅被告陳氏秋河就原判決之「沒收（追徵）」及「保安處分」提起上訴（見本院卷第41至42頁、第93至94頁），是本院上訴審理範圍應以此為限，合先敘明。
二、被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪及藥事法第83條第3項過失供應禁藥罪，並應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法執行醫療業務罪，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）40萬元，有期徒刑如易科罰金，以1千元折算1日，罰金如易服勞役，以2千元折算1日，緩刑2年，並應於判決確定後1年內向公庫支付15萬元，緩刑期間付保護管束，業經原判決認定在案。次就「沒收（追徵）」及「保安處分」部分，原判決除依刑法第38條第1項及第2項前段規定，沒收如其附表所示違禁物及供犯罪所用之物外，另依憑被告於原審時之陳述，佐以本案微整型之對象、種類及方式，估算被告之犯罪所得為35萬元，並說明不依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收追徵或酌減其金額之理由，且上開犯罪所得價額已因混同而無「原物」可供沒收，故逕予宣告追徵，暨不於諭知「緩刑併付保護管束」之同時宣告「刑之執行完畢後驅逐出境」之理由，復強調檢察官依保安處分執行法第74條之1第1項規定得以驅逐出境代保護管束等旨。
經核於法尚無不合，應予維持。
三、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：⒈被告離婚後須獨自扶養兩名未成年子女
及年邁父母，因而申請來台工作，嗣於自原公司離職並等待轉換雇主期間，為維持生活所需，始為同鄉友人進行微整型。被告於遭警查獲後，已明白此舉違法，並深感悔悟，現因內政部移民署處分不得工作，致無收入來源，僅能仰賴親友資助，請審酌原判決宣告之沒收追徵有過苛之虞，為維持被告生活條件之必要，宣告免予沒收追徵或酌減其金額。⒉被告來台多年，已相當習慣在台生活，且被告進行微整型之對象僅為同鄉友人，範圍小眾，對社會治安之危害輕微，被告於偵審中亦始終坦承犯罪，深感悔悟，無再犯及危害社會安全之虞，請宣告無驅逐出境之必要云云。
㈡關於不予宣告沒收追徵或酌減其金額
⒈按依刑法第38條之1第1項及第38條之2第2項之規定，立法
體例針對犯罪所得，係以沒收暨追徵為原則，而以不宣告或酌減為例外。若法院裁量結果，認為不合於上述過苛調節規定之要件，或不宜依上述規定減免沒收，因而未依該規定酌減其沒收範圍者，亦不能遽指為違法（最高法院110年度台上字第5218號判決意旨參照）。原判決業已說明其係在被告自白之犯罪所得金額範圍內，參佐其微整型之對象、種類及方式，估算其犯罪所得為35萬元（被告於本院準備程序期日亦不爭執此項估算之金額，見本院卷第99頁），而非機械式地加總最多金額，且依本案相關事證，亦難以認定如對被告沒收追徵上開金額，將對其最低限度之生活產生影響，故無刑法第38條之2第2項之適用等旨（詳見原判決事實及理由第七段）。核其所為之論斷，尚無違反經驗、論理及相關證據法則，亦無明顯違反法律規範目的及公平、比例原則，或有濫用權限之情形。
⒉被告雖另提出內政部移民署禁止其工作之處分書（見本院
卷第159至160頁），惟按就業服務法第43條規定，除同法另有規定者外，外國人未經雇主申請許可，本不得在我國境內工作。上揭處分書縱載稱「受處分人不得工作」，亦僅係重申上開法律規定，要難憑以遽認被告實際上業已無法維持生活。次依被告於本院審理時稱：我有兩名未成年子女，均在越南由父母照顧，我目前在臺灣是靠朋友資助維生等語（見本院卷第150頁），及辯護人於本院審理時稱：被告以來台多年，相當習慣臺灣生活，並有論及婚嫁之男友等語（見本院卷第151頁），可知其目前雖然無法工作，但有朋友資助，並有論及婚嫁之男友，至於父母子女則均在越南，客觀上尚非難以維持最低程度之生活。況且原審於估算犯罪所得金額時，業已從寬認定，對照被告參與本案犯罪之程度及其所為對於醫療衛生與藥物管理制度，以及他人之身體、健康法益所生危害程度，並無如按原判決估算之金額沒收追徵，猶屬過苛，而有再予酌減甚至不予宣告沒收追徵之必要。是被告此部分所請，尚難遽採。㈢關於驅逐出境部分
⒈按保安處分執行法第74條之1第1項所規定對於外國人保護
管束者，得以驅逐出境代之，乃規定檢察官執行外國人保護管束處分之職權時，究依原判決宣告之保護管束處分執行，或以驅逐出境之方式替代執行，係由檢察官依具體狀況，衡情指揮執行之方法，其是否替代執行，並無須由檢察官聲請法院裁定之明文規定（最高法院85年度台非字第3號裁判意旨參照）。從而，檢察官於執行時本得依法以驅逐出境代保護管束，無待法院裁判。又原判決主文第二㈡項於宣告緩刑期間付保護管束後，固諭知「得以驅逐出境代之」，然參照其事實及理由欄第五段之論述，可知其係為避免執行名義產生疑慮，始特別「強調」檢察官依法有此職權，並無礙於檢察官上開職權行使。至於檢察官執行之指揮有無不當，應依執行當時之客觀情狀判斷，縱有不服，亦屬是否依刑事訴訟法第484條聲明異議之問題，尚非本院所得審究。是被告上訴請求就此宣告無驅逐出境之必要，於法尚屬無據。
⒉按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院111年度台上字第5337號判決意旨參照）。原審綜合酌本案一切情狀後，既僅於前述主文第二㈡項諭知「緩刑期間付保護管束，得以驅逐出境代之」，而未另依刑法第95條規定諭知「於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」，表示檢察官於本案緩刑期滿，緩刑未經撤銷，原宣告刑失其效力後，即不得因本案對被告執行驅逐出境。從形式上觀察，對被告並無不利。被告上訴意旨以原判決未宣告無驅逐出境之必要，指摘原判決違誤、不當云云，容有誤會。
㈣綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決關於「沒收
（追徵）」及「保安處分」之諭知違法、不當云云，尚無可採，至於原判決有關沒收違禁物及供犯罪所用之物，被告並未具體指摘原判決認定有何違誤，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 112 年 6 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。