臺灣高等法院刑事判決112年度醫上訴字第3號上 訴 人即 被 告 陳國隆選任辯護人 蔡佩蓉律師上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣新北地方法院111年度醫訴字第2號，中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度醫偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳國隆未取得合法之醫師資格（含中、西醫），且明知「中醫傷科推拿」為中醫之醫療業務，應由中醫師親自為之，竟仍基於擅自執行醫療業務之犯意，於民國110年8月26日15時許，在其經營之新北市○○區○○路000號0樓「陳國隆老師珍山工作室」內（下稱本案工作室），對連品淵進行診查而認其罹患「五十肩」，並基於治療疾病之目的，施以「中醫傷科推拿」之醫療行為，並向連品淵收取新臺幣（下同）400元之醫療費用，而以上開方式擅自執行醫療業務。嗣因連品淵於110年10月1日向新北市政府衛生局（下稱新北市衛生局）檢舉，經新北市衛生局派員於同年月13日12時5分許，前往本案工作室稽查，當場帶回名片1張備查，始循線查悉上情。
二、案經連品淵訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍新修正刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月18日生效，本案係於112年5月2日繫屬本院，有臺灣新北地方法院112年4月27日新北院英刑悟111醫訴2字第108709號函其上之本院收文戳章（見本院卷第3頁）附卷可查，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。經查，檢察官起訴上訴人即被告陳國隆（下稱被告）涉有醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌及刑法第284條前段之過失傷害罪嫌，經原審法院就非法執行醫療業務罪部分判處罪刑，就過失傷害部分不另為無罪諭知，本案僅被告提起上訴，檢察官則未上訴，是本件上訴範圍僅限於原判決關於非法執行醫療業務罪刑部分，其他部分則非本院之審理範圍，先予說明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何非法執行醫療業務之行為，辯稱：我只是一般推拿，證人即告訴人連品淵（下稱告訴人）本來就有五十肩，沒有從事醫療行為云云（見本院卷第56、60至61頁），辯護人辯稱：被告具有推拿師資格，就告訴人進行初步觀察，認定其罹患五十肩，便為告訴人實施半身疏絡筋骨之推拿，為傳統民俗療法之按摩，未使用儀器、不針、不藥，並未為侵入性動作，非醫療行為，另被告誤認具有推拿師執照、開設工作室證照即可從事傳統按摩行為，被告行為時欠缺不法意識，請依刑法第16條規定免除其刑等語云云（見本院卷第19至29、56至57、61頁）。經查：
一、陳國隆未取得合法之醫師資格（含中、西醫），又告訴人於110年8月26日15時許，前往被告經營之本案工作室求治，被告見告訴人手臂突起、無法舉高，而認其罹患「五十肩」，即對告訴人施以推拿，並收取400元之費用等節，經告訴人指證明確（見醫偵5卷第11至13、57至59頁），復有新北市衛生局111年1月28日新北衛醫字第1110160064號函暨所附110年10月25日新北府衛醫字第1101992653號裁處書、110年10月13日工作日誌表【含訪問紀要、現場照片、受理民眾電話（口頭）陳訴案件紀錄表、被告名片影本】1份及現場照片3張（見醫偵5卷第25、26、65、67至79、81頁）附卷可稽，為被告坦認不諱（見醫偵5卷第7至10、89頁，醫訴2卷第123頁），上開事實核先認定。
二、按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱（最高法院101年度台上字第5780號判決意旨參照）。又「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診查程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，應屬醫療行為，限中醫師始得為之，亦可宣稱具醫療效能；「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診查程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬於醫療行為，非中醫師亦得為之，亦不得宣稱具有醫療效能等節，有衛生福利部111年5月3日衛部中字第1110013144號函暨附件1份在卷可參（見醫訴2卷第41至44頁）。經查，被告以告訴人手臂突起、無法舉高，而認其罹患「五十肩」，顯見被告確有對告訴人進行診查程序，參以被告所使用之名片，其上記載：「立即見效」、「五十肩」等文字（見醫偵5卷第27頁），足認被告係以治療告訴人「五十肩」為目的，經診察後，再施以「推拿」，揆諸上開說明，被告所施以「推拿」自屬醫療行為甚明，則被告未取得合法醫師資格，且在無醫師法第28條但書所列各款情形下，對告訴人執行醫療業務，應已符合醫師法第28條前段規定之構成要件無訛。
三、被告、辯護人所辯均不可採之理由㈠被告係以治療告訴人「五十肩」為目的，經診察後，再施以
「推拿」，其所施以「推拿」自屬醫療行為，已如前述，被告所為已非「傳統整復推拿」，則被告、辯護人所辯：被告所為僅為傳統民俗療法之按摩，未使用儀器、不針、不藥，並未為侵入性動作，非屬醫療行為云云，顯屬卸責之詞，要無足採。
㈡至辯護人主張被告誤認具有推拿師執照、開設工作室證照即
可從事傳統按摩行為，被告行為時欠缺不法意識，請依刑法第16條規定免除其刑等語（見本院卷第27頁）。然按「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之。查被告為智識正常之成年人，案發時已67歲，且自承經營本案工作室等語（見醫訴2卷第29頁），自有相當之社會歷練，其對於未取得合法之醫師資格（含中、西醫），且「中醫傷科推拿」為中醫之醫療業務，應由中醫師親自為之等節，應有相當程度之認識，參諸本案工作室牆面張貼價目表，有照片1份（見醫偵5卷第76至77頁），被告亦供承向告訴人收取400元等語（見醫偵5卷第7至10、89頁，醫訴2卷第123頁），足見被告確有從中獲利之意，自難認其有何不知法律之客觀上正當理由，並無免除刑事責任之事由，無從依刑法第16條規定免除其刑，辯護人此部分所辯，已不可採。
四、綜上，本案事證明確，被告所為上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、被告行為後，醫師法於民國111年6月22日經總統以華總一義字第11100050741號令修正公布，其中第28條由「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」修正為「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。」。但對本案前述被告之論罪科刑並無實質影響，故應逕行適用修正後之現行規定。
二、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
三、沒收部分㈠被告為本案犯行向告訴人收取400元，該400元應屬本案被告
之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵。至辯護人上訴主張被告收取之400元屬其勞務對價之正常價格，非犯罪所得，或價值低微、維持被告生活條件所必要，不應宣告沒收或應酌減云云（見本院卷第27至29頁），然查，該400元屬被告本案犯罪所得，業經說明如前，且卷內無證據足認屬價值低微或維持被告生活條件所必要，其此部分所辯，難以採信。
㈡扣案被告之名片1張固屬本案被告供犯罪所用、預備之物，然
業經新北市衛生局留存原卷歸檔，而無再次供犯罪使用之可能，且不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
伍、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用醫師法第28條等規定，並審酌被告明知未取得合法之醫師資格，仍擅自執行前揭醫療業務，有危害他人身體健康法益之虞，所為顯屬非是；兼衡被告於本案非法執行醫療業務之人數、獲利等犯罪情節，暨其主要係為緩解他人病痛之犯罪動機、目的、手段、智識程度、於原審審理時所述之家庭、經濟與生活狀況及犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之標準，並就沒收部分說明：㈠被告所取得400元為其本案犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵；㈡扣案被告之名片1張固屬本案被告供犯罪所用、預備之物，然業經新北市衛生局留存原卷歸檔，而無再次供犯罪使用之可能，且不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。
二、被告執上詞、否認犯行，並主張原審量刑過重，及請求緩刑為由，提起上訴。惟查：
㈠被告之上訴否認犯罪，並無理由，已說明如上。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。被告上訴請求從輕量刑云云，並無理由。綜上，被告之上訴無理由，應予駁回。
陸、被告之辯護人雖主張應給予被告緩刑之宣告云云。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第49233號判決意旨參照）。被告前固無因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，惟本院審酌被告迄今未與告訴人和解或獲得其諒宥，而本院已參酌被告犯罪情節及犯後態度，量處前揭適當之刑度，認無暫不執行為適當之情形，故不予緩刑之宣告。被告、辯護人請求宣告緩刑，要非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津中 華 民 國 112 年 7 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。