臺灣高等法院刑事判決112年度醫上訴字第6號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 鄭宇晴選任辯護人 郭釗偉律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院112年度醫訴字第1號，中華民國112年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度調偵字第733號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第44736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
（二）經查，本件原判決判處被告鄭宇晴涉犯違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，茲檢察官提起第二審上訴，於本院準備程序及審理時均當庭表明係針對量刑、緩刑及沒收部分上訴（見本院卷第67頁、第106頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑及緩刑、沒收部分之諭知妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：原審未審酌被告在本案偵查中一再狡辯，犯後態度不佳，僅因其於審理中認罪，即給予緩刑且未附任何條件，顯未能妥適反映其本案犯行之罪責程度。又原審就被告因非法執行醫療業務而向王亮皓收取之報酬新臺幣（下同）3萬951元，未予宣告沒收，亦屬不當。
再者，原審就臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第44736號移送併辦之犯罪事實提及之犯罪所得3萬元，未予宣告收沒，亦有疏漏。另被告用以非法執行醫療業務之雷射機器，為被告使用之犯罪工具，應釐清該項犯罪工具應否予以宣告沒收等語。
（二）按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至檢察官雖以前詞主張原判決量刑不當，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開規定，原判決量刑並無失之過輕之情，縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
（三）次按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決可資參照）。經查，原審審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第33頁至第35頁）。被告因屬屬第2類重度障礙人士，為謀求自力更生，方一時失慮，致罹刑典，然事後已知坦承犯行，具有悔意，並與彭譯葶達成和解，復已依和解條件履行，彭譯葶更同意法院給予被告緩刑，此有撤回告訴狀、和解書各1份在卷可稽（見原審卷第23頁至第25頁），經此教訓，日後當知警惕，已足促其自我約制而信無再犯之虞等情，遂宣告緩刑2年。是經核原審已詳予審酌刑罰目的，並考量被告犯案情節及其行為所有情況，基於一般預防功能與再社會化作用等因素為綜合評價，而為不附條件之緩刑宣告之裁量決定，尚難認濫用量刑權限，亦無判決理由不備或其他違法或失當之處。因而，檢察官上訴意旨另謂：僅因其於審理中認罪，即給予緩刑且未附任何條件，顯未能妥適反映其本案犯行之罪責程度等語，應無理由。
（四）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。經查，被告雖向彭譯葶收取去除刺青費用共計1萬8,500元，惟被告嗣業與彭譯葶和解，並已賠償彭譯葶21萬5,000元。是就彭譯葶部分之犯罪所得，不予宣告沒收或追徵。且向王亮皓收取去除刺青費用共計3萬951元部分，雖屬未扣案之被告犯罪所得，惟審酌被告係因有聽力障礙，求職困難，為能自食其力，方以為人去除刺青方式謀生，且被告確有為王亮皓多次去除刺青，並非不勞而獲。認若就被告此部分犯罪所得宣告沒收，恐有過苛之虞，爰不予宣告沒收。另被告雖亦坦認就臺灣新北地方檢察署檢察官111年偵字第44736號併案部分，亦有獲取3萬元之犯罪所得（見本院卷第68頁），但除被告上揭之自白外，並無任何積極證據可證被告究係向何人收取此筆金額？是否確有實際取得金錢？等重要情節屬實，是實難就此部分，予以諭知沒收。此外，被告用以非法執行醫療業務之雷射機器1台，雖確為被告使用之犯罪工具，然被告業已陳稱：該機器已壞掉，當初前手可能係因為機器有問題才低價賣給我。去年從臺北搬回臺中時，因為搬家東西太多，就把壞掉的機器拆解、回收等語（見本院卷第69頁、第11頁至第112頁），且實無積極證據證明該機器尚未滅失。是就上揭雷射機器，亦無從諭知沒收。
（五）綜上，檢察官之各項上訴理由，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官江耀民提起公訴及提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 鄭富城法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 112 年 12 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。