臺灣高等法院刑事判決112年度重上更二字第14號上 訴 人即 被 告 鄭生塏（原名：鄭維元）
葉秀明共 同選任辯護人 陳志峯律師
林庭誼律師林耕樂律師上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國107年1月8日104年度訴字第724號第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署103年偵字第15508號、第17067號、第17127號、第18521號、第22057號與104年度偵字第10064號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：：
主 文原判決關於鄭生塏、葉秀明之科刑部分均撤銷。
上述撤銷改判部分，原審所認鄭生塏共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供貳佰小時的義務勞務。
上述撤銷改判部分，原審所認葉秀明共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供壹佰陸拾小時的義務勞務。
事實及理由
壹、本院審理範圍及無害違誤原則的適用：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告鄭生塏、葉秀明提起第二審上訴，被告2人及辯護人於本院本審審理程序時，均表明：我們僅針對量刑上訴，關於原審的犯罪事實認定及法律適用都不爭執等語。而最高法院撤銷第一次發回後，本院前審（110年度重上更一字第33號刑事判決）就起訴書所載被告2人涉犯桃園市大溪區（改制前為桃園縣大溪鎮，以下以新制稱之）康莊段
54、47、204、205、53、58地號及武嶺段825地號土地不另為無罪諭知部分，因檢察官並未提起上訴，此部分已經確定，本院本審審理範圍並不包括此部分。是以，被告2人僅就原審判決量刑部分提起一部上訴，依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審判決量刑是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
三、審級救濟制度是為確保審判的公正周詳、減少裁判錯誤，俾以增進人民對司法裁判的信賴，則負有糾正下級審正確認定事實與適用法律的上級審，自應善盡其監督職責。雖然如此，依照前述刑事訴訟法第348條規定的立法意旨，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴的認定犯罪事實部分，則不在第二審的審判範圍。在此規範意旨下，如第二審認犯罪成立有無尚有爭議時，自應善盡訴訟照料義務，進行闡明，曉諭上訴人是否確定不再爭執犯罪事實。又無害違誤(harmless error)一詞，曾為最高法院判決所使用，其後該院於100年度台上字第5504號刑事判決確立無害違誤原則(Doctrine)，並為該院數個判決所引用，成為最高法院「上訴第三審」的審查原則及一貫的判決先例見解。第二審作為審級救濟制度中上級審的一環，自應適度援用「無害違誤原則」。是以，第二審如認犯罪成立並無爭議，僅是犯罪事實細節或法律適用有未盡周延之處，自應適度援用「無害違誤原則」，於上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴時，就犯罪事實細節或法律適用予以補正，以確保審判的公正周詳、減少裁判錯誤。
貳、本案據以審查被告2人上訴有無理由之原審所認定的犯罪事實、罪名與科刑：
一、犯罪事實：桃園市○○區○○段00○000○000○000○000地號土地編入桃園市○○區○號第1104號保安林，登記在鄭貴子（於本案後的民國106年間與楊榮星結婚）名下，為水土保持法第3條第1項第3款規定的山坡地；康莊段46、161、162、163地號土地則為不知情之郭勝勳等人共有的私有土地（非屬山坡地範圍）。楊榮星（於109年12月2日死亡，經本院諭知公訴不受理判決確定）經鄭貴子（無證據證明具共同犯意聯絡，亦非本案被告）同意使用她名下屬山坡地的康莊段52、160 、206、207、208地號土地，為水土保持法第4條所稱的水土保持義務人，於前述山坡地堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，依核定計畫實施水土保持，始得為之；於非屬山坡地的康莊段46、161、162、163地號土地，亦應經土地所有權人同意，否則不得擅自占用。楊榮星就前述山坡地部分雖得鄭貴子的同意使用，但未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，其餘非屬山坡地部分未經郭勝勳等土地所有權人的同意，即自000年00月間起僱請不知情的工人施工整地，並自000年0月間某日起至同年7月16日查獲日止，於此段期間雇請鄭生塏擔任現場監工，負責監看工地，鄭生塏遂與楊榮星基於違反水土保持法及意圖為自己不法利益的竊佔犯意聯絡，共同在康莊段52、160 、206、207、208地號土地開挖整地、堆積土石，下方的康莊段46、161、
162、163地號土地亦遭上方160等地號滑落的土石堆填掩埋，且於該等土地斜坡底興建擋土牆而佔用康莊段46地號私人土地，以此方式竊佔他人土地。同有犯意聯絡的葉秀明則於103年6月29日受楊榮星雇用操作挖土機，並於當日在康莊段
206、162、163地號土地從事整地工作。楊榮星等人所為破壞該處山坡地原有植生被覆，使山坡地表裸露、改變地形地貌、造成土壤沖蝕量增加，破壞地表及地下水涵養，致生水土流失（原判決關於：㈠康莊段46、161、162、163地號土地均認定屬於山坡地，其所為的認定顯有違誤；㈡被告2人就康莊段54、47地號土地並未違反水土保持法及涉犯竊佔罪，另卷內證據並不足以證明被告2人遭竊佔康莊段204、205地號土地，此部分事實認定亦有誤認；㈢被告2人並未共同參與同案楊榮星於000年00月間就康莊段53、58地號及武嶺段825地號土地上興建排水設施及擋土牆的違法行為，就此部分不成立犯罪；㈣葉秀明具犯罪故意而共同參與犯罪的時間，是他第2次遭查獲的103年6月29日該次違法整地犯行，鄭生塏亦應自000年0月間以後始共同參與犯罪，原判決認定被告2人均自000年00月間起接續犯罪，核與卷內事證不符。是以，依照前述「無害違誤原則」的說明，本院自應就原審認定的犯罪事實補正如前所述）。
二、罪名：鄭生塏、葉秀明所為，都是違反水土保持法第32條第1項前段及同法第33條第3項前段之罪。鄭生塏、葉秀明另違反山坡地保育利用條例第35條第3項的未依規定擬具水土保持計畫致生水土流失，以及該當刑法第320條第2項竊佔罪要件部分，因水土保持法為山坡地保育利用條例的特別法，且本質上即含有竊佔罪的性質，於法條競合下，應依違反水土保持法規定處斷已足，不另論以前述違反山坡地保育利用條例及竊佔罪。又鄭生塏、葉秀明以一行為觸犯前述2罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從情節較重的水土保持法第33條第3項前段規定處斷。再者，鄭生塏、葉秀明雖然不具備水土保持義務人的身分，但與有此身分的楊榮星之間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另鄭生塏前因侵占案件，經本院以98年度易緝字第23號判決判處有期徒刑3月，於99年8月6日易科罰金執行完畢，他於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、量刑：爰審酌楊榮星未擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，聘僱鄭生塏，鄭生塏再一同指示葉秀明等人接續在該地號土地上利用挖土機、壓路機從事開挖整地、設置擋土牆，另於康莊段第53、58地號的原有水路上，未經申請擅自變更束縮河道，造成土砂阻塞排水道，導致部分塊石、土沙外移阻塞排水道，致生水土流失及破壞地表水及地下水涵養等情形，他們違法開挖整地、設置擋土牆、傾倒面積規模之大，歷年罕見，且鄭生塏、葉秀明經主管機關會勘、制止，仍持續參與不法犯行，施工面積不斷擴大，經多次查獲後，仍肆無忌憚施工，實目無法紀，無視政府公權力，經長期持續開挖，現已成大片裸露、地質結構破壞，原有地形地貌難以回復，如容許其行為，非但令相關業者心存僥倖，群起傚尤，並恐因山坡地水土流失釀成重大災情，社會公平正義難以維持，他們因一己之私，大規模開挖及回填山溝，破壞山坡地原有的植生被覆，使地表裸露、改變地形地貌，破壞地表、地下水流向及地下水涵養功能，致生水土流失，對水土保持影響至鉅，並嚴重危及鄰近社會大眾的生命財產安全，破壞國土、危害人民生命財產的情節甚深，應嚴予非難；鄭生塏於本案居於次要主導地位，葉秀明受雇擔任施工的角色，素行不佳等一切情狀，分別量處鄭生塏有期徒刑1年6月、葉秀明有期徒刑10月，以示懲儆。
參、本院撤銷原審判決關於科刑部分的理由：
一、原審未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，對鄭生塏論以累犯並加重其刑，核有不當：
㈠司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於
累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責的個案，其人身自由因此遭受過苛的侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益的重要性、防止侵害的可能性及事後矯正行為人的必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案的性質（故意或過失）、前案徒刑的執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯的原因、兩罪間的差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現的惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院112年度台上字第70號刑事判決意旨參照）。
㈡本件鄭生塏前因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易
緝字第23號判決判處有期徒刑3月，於99年8月6日易科罰金執行完畢，這有本院製作的被告前案紀錄表1份在卷可佐。他於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。原審對鄭生塏論以累犯並依法加重其刑，雖屬有據，但原審判決後，司法院釋字第775號解釋於108年2月22日公布，原審未及審酌，依累犯規定加重其刑，核有不當，自應由本院就此部分予以撤銷。本院依照前述解釋及判決意旨，審酌鄭生塏所犯前案與本案的罪名及罪質並不相同，犯罪態樣與原因亦非一致，而且是前案執行完畢近4年後才再犯本罪，尚難認他有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，依照上述說明及判決意旨，爰不加重其刑。
二、原審就某些地號土地是否屬於山坡地、被告2人犯罪時間與地點的認定有誤，其據以審酌的量刑因子即有誤認，所為的量刑決定核有不當：
㈠量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰
的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。又刑法第57條第8款所指「犯罪行為人違反義務之程度」，宜考量注意義務的內容、行為人遵守該義務的期待可能性，以及違反該義務的情節；第9款所稱「犯罪所生之危險」，宜考量對法益侵害的程度與範圍、犯罪的時間與地點，以及危險是持續性或一時性。是以，下級審於量刑時雖已參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，但如對於行為人違反義務的情節、法益侵害的程度與範圍、犯罪的時間與地點，以及危險的持續性有所誤認時，上級審自得予以撤銷改判。㈡原判決誤認被告2人就康莊段54、47地號土地違反水土保持法
及涉犯竊佔罪、被告2人並未共同參與同案楊榮星於000年00月間就康莊段53、58地號及武嶺段825地號土地上興建排水設施與擋土牆的違法行為，以及鄭生塏是自000年0月間以後始共同參與犯罪、葉秀明是自103年6月29日具犯罪故意而共同參與犯罪等情，已如前述。據此可知，原審就某些地號土地是否屬於山坡地（是否違反水土保持法）、被告2人犯罪時間與地點的認定有誤，其據以審酌的量刑因子包括：違反義務的情節、法益侵害的程度與範圍、犯罪的時間與地點、危險持續性的久暫等，均有所違誤，所為的量刑決定核有不當，依照上述規定及說明所示，自應由本院就其量刑決定予以撤銷改判。
肆、量刑及緩刑與否的審酌：
一、有關被告2人所為犯行所應科處的刑度，參酌刑法第57條、第58條規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度與生活狀況：鄭生塏高中畢業，未婚、育有未成年
子女1名，目前以從事臨時工為業；葉秀明國中畢業，已婚、小孩皆已成年、目前已退休。
㈡素行：鄭生塏除前述的犯罪紀錄之外，另有違反水利法、廢
棄物清理法及侵占等案的犯罪紀錄，素行不佳；葉秀明曾於100年3月31日因違反廢棄清理法案件，經判處有期徒刑1年2月，緩刑2年確定，於緩刑期滿未曾受有期徒刑以上刑之宣告，刑之宣告失其效力，素行尚稱良好。
㈢犯罪動機、目的與手段：被告2人從事土地工程相關事宜，分
別於事實欄所載時間，或受楊榮星雇請擔任現場監工，或受楊榮星雇用操作挖土機從事整地工作，於主管機關三番二次前往該工地勘查、舉發後，仍因生計考量，與楊榮星基於犯意聯絡而為本件犯行。
㈣違反義務與參與犯行程度：本件肇因於同案被告楊榮星未擬
具水土保持計畫並報請主管機關核准，即在本案山坡地及其他私人土地上進行大規模開挖整地，鄭生塏擔任現場監工、於本案居於次要主導地位，葉秀明僅受雇操作挖土機從事整地工作，參與犯行程度低。
㈤所生危害：被告2人所參與楊榮星共同違法整地的面積及堆填
的土方規模之大，嚴重破壞當地水土，甚至掩沒山坡下方郭勝勳及其家族共有的土地，所為屢經主管機關會勘、制止，楊榮星仍持續不法犯行，施工面積不斷擴大，大片原始林木遭砍伐使地表裸露，縱隨時間經過再生成現今之雜草植被，但原有地形地貌難以回復，且山坡地遭破壞而使大地環境脆弱，無法因應劇烈天候變化，恐無預警釀成重大災情之虞，其破壞國土、危害人民生命財產的情節甚深。㈥犯後態度：被告2人於偵訊及歷次法院審理時均坦承犯行，且
依證人即水土保持技師王凱立在本院前審審理時的證詞，可知楊榮星有於104、105年委請他所屬水土保持技師事務所從事土地違規改正工程，目前本案土地已無水土流失的情形等語（本院107年度上訴字第1414號卷二第279-280頁），並提出水土保持處理與維護說明書為證（本院107年度上訴字第1414號卷二第417-613頁）；而鄭生塏辯稱案發後為回復該山坡水土保持程度，曾至現場種植草木，目前現場地貌的草木蒼鬱等情，也提出與所述相符的照片為證（本院110年度重上更一字第33號卷第117-143頁）。綜上，由被告2人歷次的供述、前述證人證詞及相關書證，可見被告2人犯後態度良好，尚稱有悔意。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告2
人所為的犯行，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就葉秀明部分諭知易科罰金的折算標準，以示懲儆。
二、緩刑與否的審酌：㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」緩刑既然是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能。是以，在被告犯罪情節輕微或屬於過失犯罪的情況，如法院預測被告將不再實施犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），法院即得予以緩刑的宣告。
㈡本件鄭生塏曾因侵占罪被判處罪刑，於99年8月6日易科罰金
執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；葉秀明曾於100年3月31日因違反廢棄清理法案件，經判處罪刑及緩刑確定，於緩刑期滿未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，均已如前述，且本件被告2人均經本院判處2年以下有期徒刑，顯見被告2人符合刑法第74條第1項規定的緩刑要件。再者，被告2人於偵訊及歷次法院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，尚稱有悔意等情，亦已如前述，被告2人於103年發生本案後迄今超過9年，均不再涉犯任何刑事案件，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐，可見被告2人已深記這次偵審程序的教訓。何況鄭生塏尚須扶養未成年子女1名，葉秀明已經退休，有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能。是以，本院斟酌以上情事，參照前述規定及說明所示，認為被告2人經過這次偵審程序的教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，2人所受宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。而為使被告2人記取本次教訓，本院認為除上述緩刑宣告之外，另有課予一定負擔的必要。為了督促被告2人確實能戒慎行止，暨考量他們的工作及家庭經濟狀況，依刑法第74條第2項第5款規定，宣告他們應於判決確定後1年內，分別向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體，提供如主文第二、三項所示的的義務勞務。另外，本院諭知被告2人應提供義務勞務，依刑法第93條第1項第2款規定，應諭知他們於緩刑期間內付保護管束。至於被告2人究竟應向哪個政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供義務勞務，屬於執行的問題，應由檢察官考量他們所犯的罪名，並斟酌他的性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）的地域、特性及勞務內容等為適當的安排。如被告2人於本件緩刑期間，違反前述所定負擔情節重大，足認原宣告的緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰的必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷他們的緩刑宣告，併予敘明。
伍、鄭生塏經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待他的陳述，逕行判決。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第373條、第299條第1項。
本案經檢察官鍾信一韓茂山偵查起訴，於檢察官林宜賢提起上訴後，由檢察官陳玉華在本審到庭實行公訴。中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 112 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。