臺灣高等法院刑事判決112年度金上訴字第1號上 訴 人即 被 告 游朝旭
指定辯護人 詹淳淇律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第5號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20706號、109年度偵字第12979號、第31588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、游朝旭自民國92年7月27日起任職永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）忠孝分行擔任理財專員，迄108年8月間調職西湖分行，長期負責為客戶提供投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回等理財投資事宜，為從事銀行業務之人，亦為銀行法第125條之2第1項所稱之銀行職員。
二、游朝旭為獲取自行操作期貨商品之資金，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101年間不詳日期，在永豐銀行忠孝分行，向客戶蘇玉珍誆稱：其有加入永豐銀行內某一理專群組，因此對投資理財另有管道，倘蘇玉珍交付款項予游朝旭，每年可得15%利息，此外其亦有幫10幾個像蘇玉珍這樣的老人投資云云，致蘇玉珍陷於錯誤，同意並交付貸款新臺幣（以下未標明幣別者同）500萬元予游朝旭，每月收取6萬2,500元利息。詎游朝旭食髓知味又另行起意，再基於詐欺取財之犯意，於104年間不詳日期，在永豐銀行忠孝分行，向其客戶即蘇玉珍之女李藍星佯稱：其與不同領域之專業菁英約10人共組投資團隊，因每人均有不同專長且操作多年，可對市場精準投資，倘李藍星貸款項予其，每年亦可得15%之利息云云，致李藍星誤信為真，於附表3所示時間匯款至游朝旭管領之其父游太平永豐銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱游太平永豐銀行0000帳戶），並將其中1,200萬元貸予游朝旭，游朝旭因此詐得1,200萬元，每月給予李藍星利息15萬元）。（此段即原審判決事實欄四部分）
三、游朝旭因在永豐銀行長期經辦投資理財業務，深獲附表4所示客戶信任，而因其有前開資金需求，遂於為該等客戶提供投資理財諮詢及規劃時，分別基於行使偽造私文書及詐欺取財、洗錢及違背銀行職員職務之犯意，先以口頭及文件推薦申購真實存在之保險、基金或其他金融商品，待客戶決議購買，則本於其受理客戶申購永豐銀行投資理財商品之職務內容，再請客戶於相關文件及附表5所示之交易憑證上簽名用印，並自行於上開交易傳票上收款人及收款銀行等欄位填載附表4所示帳戶資料，偽造客戶同意自其等帳戶轉帳至前開帳戶之附表5所示不實交易傳票，而後再持交永豐銀行忠孝分行不知情承辦人員辦理行使，使櫃檯人員陷於錯誤並據以辦理，將附表4各編號之交易款項，分別匯至游朝旭附表4所示其所管領之游太平或李藍星帳戶內，游朝旭再自游太平帳戶內將款項匯至其使用如附表4所示個人名義開設之帳戶，或指示不知情之李藍星（經檢察官另為不起訴處分確定）於扣除蘇玉珍上開及李藍星個人應得之利息後，存匯至游朝旭所指定如附表4所示之帳戶，計游朝旭詐得該等帳戶內款項共621萬8,288元、美金195萬7,742.5元及南非鍰20萬元，以支付其相關期貨交割款項等。另就附表4編號1-7至1-9、2-1至2-2、3-1至3-2、4-2至4-5、5、6-5至6-14部分，以匯款至他人帳戶之方式隱匿、掩飾其犯罪所得，而致生損害於各該編號客戶之財產法益、客戶及永豐銀行對帳戶管理之正確性，且永豐銀行亦因游朝旭前開違背職務之行為，未能賺取如附表6所示之手續費及佣金等行政管理等費用，並需對該等客戶負連帶賠償責任，因此致生損害於永豐銀行之財產與利益。（此段即原審判決事實欄六部分）
四、案經永豐銀行告訴臺北市政府警察局大安分局、法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第348條第2項定有明文。原審就被告游朝旭於附表4編號1-1至1-6、4-1、6-1至6-4所示時間，將款項匯入各該編號所示帳戶（即原審事實欄六、附表六）涉有違反洗錢防制法第14條第1項洗錢罪部分，不另為無罪之諭知，被告僅就原審判決事實欄四、六所示違反銀行法有罪部分聲明不服，檢察官則均未上訴，依前揭說明，上開不另為無罪諭知部分，無從視為亦已上訴，自非本院審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。查本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告及辯護人爭執證人蘇玉珍於調查局詢問時證述之證據能力外，對於其餘傳聞證據均同意有證據能力（本院卷第178頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。
二、再按刑事訴訟法第159條之3第1款規定，倘被告以外之人死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查，蘇玉珍於109年9月11日死亡，有戶籍謄本及死亡證明書在卷可參（108偵20706卷二第227至229頁）。觀諸蘇玉珍前於108年11月12日至法務部調查局臺北市調查處製作筆錄時，係採一問一答方式詢答，且能究所詢事項為連續完整詳細之陳述，另從調詢筆錄之製作、蘇玉珍應訊時之外部情狀以察，蘇玉珍對於所詢事項均能清楚回答，無證據顯示受詢問時有何身體、心理狀況異常，或中間有為其他外力介入或人為干擾，致有影響陳述純潔性、憑信性之可能，且筆錄之末並有經蘇玉珍本人閱覽筆錄內容確認無訛後簽名，無事證顯示其彼時有受何種不當之詢問，難認調查官有對該證人為強暴、脅迫、利誘、詐欺等顯然違反意願而使為陳述之情事，可徵蘇玉珍彼時所陳內容，符合自由意志，客觀上具有可信之特別情況。審究蘇玉珍於該次陳述提及之內容，乃為證明被告犯罪事實存否所必要，故本院認為蘇玉珍於調查局詢問所為陳述，具有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人亦未主張排除下列文書證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之4之規定，應認均有證據能力。
叁、實體部分
一、訊據被告對於上開客觀事實均坦認在卷，然否認有詐欺取財、違背銀行職員職務之犯行，辯稱：就事實欄二部分，我是向蘇玉珍和李藍星借款，並允諾給予利息，並沒有詐騙她們；就事實欄三部分，我未將客戶的錢購買銀行的金融商品，以及挪用客戶的錢，雖造成銀行損失手續費以及將來銀行與之共負連帶損害賠償責任，但轉帳及匯款都不屬於我的業務與職務範圍，不能以此認定我犯有職員背信罪云云。經查：
㈠事實欄二部分：
⒈被告於本院審理時坦稱確有向證人蘇玉珍、李藍星分別借
款500萬元、1,200萬元，以年利率15%計息，蘇玉珍乃陸續交付500萬元，李藍星則於附表3所示時間匯款至被告指定之游太平永豐銀行0000帳戶，並出借其中1,200萬元等語（本院卷第171頁），並經蘇玉珍於調查局詢問時、李藍星於偵查及原審審理中就此節證述在案（調查局證據卷第16至20頁、108偵20706卷二第235至239頁、原審卷第201至208頁），復有永豐銀行109年1月9日永豐銀法務處字第1090000001號函及所附游太平永豐銀行0000帳戶、李藍星永豐銀行忠孝分行000000000000000號帳戶（下稱李藍星永豐銀行0000帳戶）交易明細、永豐銀行109年1月9日永豐銀法務處字第1090000001號函及所附蘇玉珍永豐銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細等件存卷可參（調查局證據卷第433至443、454至457、460至468頁），此部分事實，首堪認定。
⒉按刑法上詐欺罪之成立，以加害者主觀上具有不法得財或
得利之意思而實行詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，因而受有損害，且加害者所實行之行為，堪認為係詐術者，即足當之。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，是否於行為時有為自己或第三人不法所有之意圖，亦即行為之初是否即心存詐意，應就整體行為過程加以觀察。又所謂詐欺，係指對表意人意思形成過程屬於重要，而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使表意人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。該不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院103年度台上字第1384號民事判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。衡諸一般社會交易上，貸與人評估是否與借款人成立契約，所重視者即係借款人之信用能力、借貸資金之用途、償還款項之來源、債權擔保之確保及借款人之未來展望性等因素，當屬影響締約與否之基礎事實。
⒊經查，蘇玉珍於調查局詢問時證稱：被告當時跟我說他們
銀行有一群理專，有一個群組，對於投資理財有一些管道，例如銀行會優先得知法拍屋訊息，而且他還有幫十幾個像我這樣的老人投資，也是跟他們收錢，每個月給利息，我就相信被告，把錢交給他等語（調查局證據卷第16頁）；李藍星於偵查及原審審理中均證稱：如果沒有被告所說的投資團隊我不會借錢給被告，因為他只有一個人，他怎麼可能有這麼多錢讓我一個人有這麼高的利息，團隊進出大所以獲利才比較高，感覺上這個團隊好像都是菁英，每個人都有不同領域範圍，可能有些人對房地產很熟，這個人可能對外幣很熟之類，他們都有不同專長等語（原審卷第205至208頁）。此節與被告於調查局詢問時供稱：我當時的確有跟李藍星、蘇玉珍說我背後有一個專業團隊在操作，因為他們也會懷疑我怎麼給得出這麼高的利息，我就告知蘇玉珍、李藍星上開說詞，另外已經幫十幾個老人投資也是為取信他們而說，我跟他們說其他人也是這樣把錢給我，我再給他們利息，但實際上只有他們兩個人而已等語，互核大抵相符（108偵20706卷一第361頁）。又衡諸一般社會事理，被告佯稱集合眾人資金以擴大投資規模，發揮團隊效能以收群策群力之效，暨其他借貸者參與狀態，以及被告過往履約情形等節，確實均會影響一般人是否貸出款項之判斷因素。基此，被告於締約之始即佯稱其具備實際上不存在之專業能力、過去履約情形及未來前景，明顯屬於施用詐術之行為。
⒋綜上，蘇玉珍、李藍星因受被告上開詐術欺瞞致陷於錯誤
，始決意與被告成立借貸契約而分別交付500萬元、1,200萬元，被告既因施用詐術，使蘇、李二人對締約基礎事實認知錯誤，據此成立借貸契約而取得款項，自均應成立詐欺取財罪無疑，是被告上開辯解，無足採信。㈡事實欄三部分：
⒈被告坦承其佯向附表4所示被害人提供投資理財建議，經該
其等同意並於附表5所示交易憑證上簽名或蓋章後，被告再行在附表5所示收款人及收款銀行等欄位內填載附表4所示帳戶資料，並持上開交易傳票交予不知情之永豐銀行櫃檯承辦人員將款項匯至附表4所示帳戶，並因此使銀行無法收得上開被害人購買該相關金融商品之手續費，受有損失等語（本院卷第171、241頁），並經證人即永豐銀行法務處處長兼總經理廖順興於調查局詢問時、證人即附表4所示被害人劉萍、陳美慧、林麗兒、官耀枬於調查局及檢察事務官詢問暨偵查中分別證述在案（調查局證據卷第3至8、31至37、57至60、63至69、73至81、83至87頁），復有永豐銀行109年1月9日永豐銀法務處字第1090000001號函及所附游太平永豐銀行0000帳戶、游太平永豐銀行帳號00000000000000號帳戶、李藍星永豐銀行0000帳戶交易明細；永豐銀行作業處109年1月8日作心詢字第1090102136號函及游太平永豐銀行0000帳戶交易明細光碟檔案；彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）作業處108年9月11日彰作管字第10820006227號函、第10820006228號函及所附游太平彰化銀行00000000000000帳戶開戶資料及交易明細暨光碟；國泰世華銀行存匯作業管理部108年9月19日國世存匯作業字第1080132071號函及所附光碟；國泰世華銀行存匯作業管理部108年9月19日國世存匯作業字第1080132564號函及所附李藍星客戶基本資料查詢及光碟明細；國泰世華銀行存匯作業管理部108年10月23日國世存匯作業字第1080148568號函所附李藍星國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易傳票；華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）總行108年9月18日營清字第1080076831號函所附李藍星帳號000000000000號帳戶、帳號000000000000號帳戶外幣帳戶交易傳票；元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）108年9月16日元銀字第1080009331號函游朝旭帳號0000000000000000000號帳戶交易明細；中央銀行外匯局108年9月9日台央外捌字第1080034313號函及所附光碟；臺灣期貨交易所股份有限公司108年9月12日台期監字第10800027410號函及所附光碟；被告彰化銀行三重分行帳號00000000000000號帳戶、游朝旭國泰世華銀行0000帳戶交易明細；附表5所示交易憑證；附表4所示被害人帳戶金流明細、永豐銀行108年10月陳述意見書等件附卷可查（調查局證據卷第433至453、460至469、471至4
81、483至487、489、491至493、495至503、505至663、665至681、683頁；108偵20706號卷一第3至71、73至231、287至295、445至478；108偵20706卷二第327至357、361至661頁），是此部分事實均堪認定。又起訴書附表4其中匯款時間、金額及匯入帳戶誤載部分均更正如附表4所示。
⒉行使偽造私文書罪及違背銀行職員職務罪部分：
⑴按刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名
義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內雖有權代表本人製作本人名義之文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍，即不得以曾經授權而據以免責（最高法院110年度台上字第3869號刑事判決意旨參照）。
⑵又按銀行職員究有無銀行法第125條之2第1項所稱「違背
其職務」之行為，首應判斷者為其職務之內容及範圍，而所稱職務係指職權事務，即職員於任職期內職掌之事務，本此職掌事務負有其處理之職權與職能。以理財專員提供客戶投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回案件之申請、送件而言，即應依該職員在整體業務流程中所擔任之職務、經手之事項為整體觀察，非將其各步驟或階段行為切割判斷，因此，倘於此流程中有處理非其專責之業務而有所違背者，亦得成立此罪。
⑶經查：
①劉萍於調查局詢問時證稱：被告是我永豐銀行忠孝分
行之理財專員，我都是聽從被告建議作投資，我是到永豐銀行忠孝分行地下室找他，他會跟我講解方案後，拿文件給我簽名，文件其他部分他會幫忙填寫，存提款也都是他經手，我年紀大所以沒有仔細看內容，但我絕對沒有授權同意他把我的錢匯到附表4編號2所示帳戶等語（調查局證據卷第73至81頁）。②陳美慧於調查局及檢察事務官詢問、偵查中均證稱：
被告是我永豐銀行忠孝分行之理財專員，我忘記第一筆是要買甚麼金融商品，第二筆是被告跟我說我有一筆法國巴黎人壽的保單結束後不要續約，轉為購買南山人壽的保單會更好，這些投資都是被告跟我說我本來投資的金融商品前景比較不好，他介紹比較穩當的金融商品給我，被告會約我到忠孝分行講解，我當時有填寫相關交易傳票，但我只有寫我的名字，剩下的欄位被告說會幫我寫，我沒有授權被告把我帳戶裡的錢轉作其他用途等語（調查局證據卷第83至87頁；108偵20706卷二第246、265頁）。
③林麗兒於調查局及檢察事務官詢問、偵查中均證稱：
被告是我在永豐銀行忠孝分行之專屬理財專員，他當時是推薦我購買債券型基金及儲蓄型保險，他有拿相關資料跟我解釋獲利前景，所以我才聽從建議購買，被告有拿一些文件給我簽名蓋章，但當時收款人欄是空白的，我沒有授權被告把我帳戶裡的錢轉作其他用途等語（調查局證據卷第63至67頁；108偵20706卷二第245、265頁）。
④林淑真於警詢中證稱：被告是我永豐銀行忠孝分行之
理財專員，我在永豐銀行金融單據都是被告幫我填寫，我只負責確認金額跟簽名，如果他是騙我要投資卻把錢拿去做別的用途我當然會生氣等語（109他卷1246卷第22至23頁）。
⑤官耀枬於調查局及檢察事務官詢問、偵查中均證稱：
被告是我在永豐銀行忠孝分行的專屬理專，被告之前有推薦我一些儲蓄型保險投資，並用各保險公司之宣傳文件向我講解內容。我是到永豐銀行忠孝分行地下室找他，他會幫我填匯款文件，包含收款人帳戶跟姓名，我只要最後在匯款單上簽名就好，我完全相信他，所以沒有核對相關憑證，我是要請他幫我匯到保險收款帳戶，並沒有授權他把我帳戶裡的錢轉作其他用途，我不知道為何款項會轉匯至附表4編號6所示帳戶等語（調查局證據卷第32至37、58至60頁；108偵20706卷二第244、264頁）。
⑥被告於調查局詢問及偵查中供稱：就附表4所示之被害
人，我都是假借要當他們購買保險、基金或其他金融商品，而把他們的投資款項匯入附表4所示帳戶，他們只在取款人及匯款人欄位簽名，其他欄位我就說我幫忙填寫，並幫他們到一樓櫃檯辦理匯款，再把錢轉到我實際掌控的帳戶內。我會拿一些文件資料給被害人他們看，他們也會在例如要保單等投資文件上簽名，但這些資料我沒有實際送出而是直接作廢等語（108偵20706卷一第362至364、401至403頁）。⑷是勾稽上開證人證述與被告供陳內容，被告均係以身為
被害人理財專員之身分，佯為被害人提供投資理財諮詢、規劃，以及受理被害人指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回等事項，而以此方式詐得款項，就此部分業務本屬永豐銀行授權其處理之特定事務，此亦為被告於原審審理中所是認（原審卷第262頁），自係被告身為理財專員之核心職權範圍甚明，至於此間涉及申購或贖回金融商品之過程中，必然產生諸如存匯、轉帳等收、支款項作業程序並填載相關表單內容，由其經手並辦理，均屬其業務職掌範圍，要與其取得被害人授權管領帳戶之前提下，逾越授權，盜領被害人款項之情形（即原審事實欄五所示）不同，被告此部分曲意辯解，將之混為一談，實有違誤，亦不足採信。
⑸此外，附表4所示被害人僅授權被告將投資款項匯入投資
帳戶，並未概括授權被告得任意將款項匯入其自身持用之帳戶，被告逾越其原被授權代領之用途範圍，無權代理附表4所示被害人私自轉匯附表4所示銀行帳戶挪供己用，自該當行使偽造私文書之構成要件無疑。⑹就永豐銀行所受財產上之損害部分：
①按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱
用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文；又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項亦有明定。
②被告違背職務而挪用附表4所示款項至同表所示帳戶內
，與永豐銀行對於理財專員關聯戶之監控、理財專員輪調制度及客戶匯款資金去向合理性的關懷提問等內控稽核規範，均未落實執行有關，此有永豐銀行108年10月陳述意見書1份可參（108偵20706卷二第327至359頁）。是依上開說明，附表4所示被害人依與銀行間契約關係之債務不履行規定或民法第188條第1項所定侵權行為責任請求永豐銀行與其僱用人即被告連帶賠償所受損害，永豐銀行因此所受損害即為遭被害人求償而實際支出之賠償金額。另參諸永豐銀行已賠償附表4編號1-1至6-14所示被害人各如附表6所示（附表6所示金額係銀行認定金額，非本院認定金額，本院認定金額如附表4之H欄所示），此有和解書等件在卷可考（108偵20706卷一第429至440頁），基此，永豐銀行確實因被告侵害被害人之金錢財產而須連帶賠償，受有財產上之損害。
③銀行法第125條之2第1項「致生損害於銀行之財產或其
他利益」，包含其應取得而未取得之具體損害。被告雖就銀行手續費損失一節另辯稱：銀行手續費以3%計算是沒問題，但這硬要說永豐銀行損失，就算我推薦買的金融商品，客人也不見得會買，何來損失手續費云云（本院卷第356頁）。惟依前開證人證述及被告供述內容，可知附表4所示之被害人，均係聽從被告建議購買永豐銀行販售之金融商品，始同意匯付款項，被告卻挪為私用，致銀行受有手續費之損失，業據永豐銀行委任之告訴代理人陳明謙到庭陳述：列出來的這些手續費（指庭呈之「被害人遭詐取之金額購買金融商品預估永豐銀行可收取之費用」，見本院卷第361頁），是被告引薦被害人，這些被害人也同意後，才會有贖回、轉換、申購等動作，所以雖然被告說他推薦被害人不見得會買，但這些被害人都是已經要買的，若沒有要買的話，就不會填贖回單，才讓被告有機會把款項挪走，其中官耀枬部分之保險佣金率是指銷售保險產品給官耀枬時，永豐銀行前3年可分潤之收益，不是業務員所取得的等語明確（本院卷第356至357頁）。從而可知，被告前揭欲以被害人等未實際買受金融商品，否認永豐銀行受有如附表6所示之手續費及佣金之損失云云，實無所憑。
㈢綜上所述，被告前揭辯解均不可採信，其所為上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒉又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上
所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號刑事判決意旨參照）。
⒊刑法第339條部分：
刑法第339條第1項規定，業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行。修正後之規定雖未更動詐欺罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將罰金刑由「1,000元以下罰金」提高為「50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後刑法提高該罪罰金刑上限，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，就事實欄二蘇玉珍部分，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
⒋違反銀行法部分：
依107年1月31日修正前之銀行法第125條之2第1項規定：
「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一」而修正後銀行法第125條之2僅就「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」部分修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，其餘條項均未修正（至沒收部分之法律適用詳後述）。本案所涉銀行法第125條之2第1項前段既未修正，與新舊法比較無涉。
⒌違反洗錢防制法部分：
洗錢防制法第2條、第11條於105年12月28日修正公布，106年6月28日生效施行，該法第2條增訂持有、使用之洗錢態樣，且將第11條移列至第14條。修正前洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」。第3條第2項第1款規定：「下列各款之罪，其犯罪所得在新臺幣5百萬元以上者，亦屬重大犯罪：一、刑法第336條第2項、第339條、第344條」；第11條第2項規定：「有第2條第2款之洗錢行為者，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；現行洗錢防制法第2條則規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」；第3條第2款規定：「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：……二、刑法第121條第1項、第123條、第201條之1第2項、第268條、第339條、第339條之3、第342條、第344條、第349條之罪」；第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」。觀之洗錢防制法上開修正，係將原有關「重大犯罪」之洗錢定義放寬為現行所定「特定犯罪」，是刑法第339條之詐欺罪，於洗錢防制法修正前，詐騙所得金額在新臺幣500萬元以上者始屬「重大犯罪」，修正後則不計詐騙所得數額，均屬「特定犯罪」。又查，被告就附表4編號1-7至1-9、2-1至2-2、3-1至3-2、4-2至4-5、5、6-5至6-14部分均於106年6月28日後所犯，即符合修正後洗錢防制法關於「洗錢」之定義，亦無庸為新舊法比較，當即適用現行洗錢防制法，附此指明。㈡被告就事實欄二蘇玉珍部分，犯103年6月18日修正前刑法第3
39條第1項詐欺取財罪，就李藍星部分犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；就事實欄三對照附表4所示對各被害人部分，均各犯違反銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員犯特殊背信罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。附表4編號1-7至1-9、2-1至2-2、3-1至3-2、4-2至4-5、5、6-5至6-14部分，對各被害人另各犯洗錢防制法第14條第1項洗錢罪。
㈢被告利用不知情之永豐銀行櫃檯承辦人員為上開詐領存款匯款轉帳交易，遂行事實欄三所示犯行，為間接正犯。
㈣罪數競合部分：
⒈附表4所示對不同被害人所為銀行職員犯特殊背信罪、洗錢
罪、詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，侵害法益不同，各犯行均應各別論處。
⒉接續犯：
⑴刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接
近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之（最高法院111年度台上字第2472號刑事判決意旨參照）。又詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，當於所侵害之法益是否同一之外，尤應審酌被害人（個人法益）是否同一，為判斷準據之一（最高法院108年度台上字第4131號刑事判決意旨參照）。
⑵被告就附表4所示各被害人(除編號5外)，乃對同一被害
人多次行使偽造私文書、詐欺取財及違背銀行行員職務之行為，編號1-7至1-9、2-1至2-2、3-1至3-2、4-2至4-5、6-5至6-14部分，對同一被害人多次犯洗錢罪部分，均分別時間緊接，犯罪構成要件相同，侵害法益同一，對同一被害人之各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應各係基於單一犯意接續而為之數舉動，為接續犯，應包括予以評價，各僅論以一罪。
⒊想像競合犯：
⑴按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個
意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言。是以將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，參照想像競合犯之存在目的，自應嚴守「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」之要件，就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院109年度台上字第2074號刑事判決意旨參照）。
⑵次按銀行法第125條之2第1項之特殊背信罪，以銀行負責
人或職員，主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害銀行利益之犯意，客觀上有為違背其職務之行為，並使該銀行發生財產或其他利益之損害為成立要件。該罪為結果犯，係特別規範銀行職員損害銀行之財產或其他利益之背信行為，為背信罪、侵占罪之特別規定（最高法院98年度台上字第72號、101年台上字第5879號刑事判決意旨參照）。又銀行法第125條之2第1項之特殊背信罪係藉由規範銀行負責人及職員不得為背信行為，以健全銀行業務經營及保護銀行之經營信用及財產，而非在保護各別存款戶之財產或利益。是詐欺取財罪之不法內涵，並非特殊背信罪所能包括。故於銀行職員以偽造交易憑證、匯款申請書之違背職務手段，以達詐騙銀行或客戶之目的時，應屬同時觸犯銀行法第125條之2第1項之銀行職員犯特殊背信罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第216條、第210條偽造私文書罪，應依想像競合犯規定，從一重處斷。至洗錢防制法之規定，係為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作（參洗錢防制法第1條規定），故該法第14條第1項一般洗錢罪之規範目的亦非前述銀行職員犯特殊背信罪所得涵蓋。是核被告就事實欄三之附表4編號1-1至1-9、2-1至2-2、3-1至3-2、4-1至4-5、5、6-1至6-14所示部分，對同一被害人所為之行使偽造私文書、詐欺、洗錢、銀行職員違背職務之背信罪4罪間，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均從一重論以銀行職員違背職務之背信罪。
⒋數罪併罰：
⑴事實欄二部分：
被告對蘇玉珍、李藍星分別為詐欺犯行，二者係基於各別犯意，時間先後可分，各具獨立性，且侵害不同法益，自應分論併罰。
⑵事實欄三部分：
被告所犯前開事實欄三部分之行為，分別針對不同被害人，本院衡酌依據被告挪用金錢之目的，雖皆為供己身操作期貨所用，然被告於為犯行之初並無完整計劃決定挪用總共多少款項以遂行其目的，僅是於有資金需求，便用相同手法挪用被害人於銀行之存款而已，況銀行法第125條之2第1項之銀行職員違背職務之背信罪，立法者並未於構成要件中預設定然反覆實行，是被告就各被害人所為行為，可依對象而予以切割，自難以接續犯一罪論處，自應分論併罰。
⒌綜上，被告所犯如附表1、附表2所示各罪，犯意各別，行
為互殊，應予分論併罰。㈤本案不構成自首：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第6
2條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院109年度台上字第5114號刑事判決意旨參照）。再按刑法第62條所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內（最高法院104年度台上字第1378號刑事判決意旨參照）。據此，所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。⒉經查，附表4編號6-1至6-14所示被害人官耀枬於108年8月
間接獲元大人壽保險股份有限公司人員書面通知未繳交保費，其乃於108年8月19日下午3時許至永豐銀行對帳，而發現被告並未為其購買相關保險，永豐銀行立即啟動內部調查程序，並通知被告至永豐銀行忠孝分行說明，被告於108年8月19日下午5時許向永豐銀行忠孝分行經理林中建、業務主管陳妙淳坦承動用被害人款項，永豐銀行乃報警處理，臺北市政府大安分局員警遂於同日晚上9時至永豐銀行忠孝分行帶回被告至警局接受調查，證人林忠建並於同日晚上10時10分起接受警察詢問說明本案事實，並對被告提出告訴，又附表4編號4-1至4-5、5、3-1至3-2所示證人林麗兒、林淑真、陳美慧復分別於108年8月19日晚上11時40分、108年8月20日凌晨零時50分及1時許經警員詢問本案案情並製作筆錄，嗣於108年8月20日凌晨3時許被告始向偵查機關即大安分局警員陳明其犯罪事實，此經被告於警詢中供述在案（108年度他字第8855號卷，下稱108他8855卷，第9至14頁），並均經證人林中建、林淑真、陳美慧於警詢中證述明確（108他8855卷第17至31頁），另有108年8月19日永豐銀行行員游朝旭疑似挪用客戶款項事件之訪談紀錄、108年8月20日被告自白書等件附卷可參（108他8855卷第53至56頁）。
⒊從而，被告於108年8月20日向警員說明本案犯罪事實時，
警員已知本案犯罪人、事之梗概，且有客觀之事實根據，是被告前開向警員說明之舉措僅屬自白，非屬在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯行前自首犯罪，自無刑法第62條規定適用，是被告人及辯護人辯稱被告有自首情事，尚屬無據。
肆、駁回上訴之理由
一、原審本於同上見解，認為被告事證明確，適用銀行法第125條之2第1項前段、洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第2項、第339條第1項、第216條、第210條、第55條、第38條之1第1項、第3項、第4項、38條之2第2項、第51條第5款，103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因己身貪念，以其在永豐銀行擔任理財專員職位期間，未謹守誠信義務和銀行法之規範，以行使偽造私文書、詐欺等方式而多次為違背銀行職員職務之背信行為，又以洗錢方式隱匿之，另藉機詐欺蘇玉珍及李藍星，其實行犯行期間甚長，犯行手段相較於一般詐欺之人所實行之行為更為巧妙，具反覆性，復造成永豐銀行、蘇玉珍、李藍星及附表4所示被害人損害甚鉅，實不宜輕縱。另審酌被告尚未賠償永豐銀行、蘇玉珍、李藍星及附表4所示被害人損失，及其坦承部分犯行之內容有一定程度能助於釐清犯罪事實，然卻未能坦認全部犯行，犯後態度普通之情形，暨其犯罪動機、目的，與所受教育程度達碩士畢業，案發前後之職業、收入，尚需扶養之人等一切情狀，分別量處附表1（即原審附表Ｃ）、附表2（即原審附表Ｅ）所示之刑，且就沒收部分說明；事實二部分之犯罪所得500萬元、1,200萬元，均尚未返還予被害人，是依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另事實三部分，附表4所示被害人雖均經永豐銀行賠償損失，然被告並未返還任何犯罪所得予永豐銀行或附表4所示被害人，是此部分款項雖未扣案，亦未實際合法發還被害人或得請求損害賠償之人，復無過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微等情形，均依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定，於附表2各主文項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告偽造如附表5所示之交易憑證，因均已交付永豐銀行而為永豐銀行所有；又如附表5各編號所示交易憑證上之被害人印文及簽名，因均屬真正，自無依刑法第219規定必須沒收之列。另被告於原審審理中固供稱會用手機與客戶聯繫（原審卷第262頁），然因被告於調查局詢問時已陳扔掉等情（108偵20706卷一第357頁），衡以該產品係108年前為被告持用暨已丟棄，客觀價值有限，欠缺刑法上重要性，認無宣告沒收之必要。至扣案如於原審卷所附之扣押物品清單所示文書資料及電子產品（原審卷一第43頁），雖屬被告所有，然縱與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，均無庸諭知沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴否認犯行，略謂僅係向蘇玉珍、李藍星借款，並無詐欺其等之犯意，又稱其替附表4所示被害人為匯款、轉帳之行為，不屬於理財專員之職務範圍，不構成銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員犯特殊背信罪云云。惟查，被告佯以不實事項騙取蘇、李二人之出借款項，復利用擔任理財專員之身分騙取附表4所示被害人購買金融商品之款項，不因其辦理流程有匯款、轉帳之行為而從中切割獨立評價非屬其職務上之行為等情，業經論述同前。綜上所述，被告上訴執詞指摘原審，委無可採。雖原判決未敘明永豐銀行尚受有手續費等行政管理費用之損失，惟該瑕疵既不影響判決之結果，因此本院仍認被告之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 吳麗英法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 112 年 6 月 20 日附表1（即原審判決附表Ｃ）編號 事實 宣告刑及沒收 1 事實二 蘇玉珍部分 游朝旭犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實二 李藍星部分 游朝旭犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表2（即原審判決附表Ｅ）編號 事實 宣告刑及沒收 1 事實三 附表4(即原審判決附表六)編號1-1至1-9 游朝旭犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬參仟陸佰肆拾元及美金伍拾柒萬伍仟參佰柒拾柒元(原審判決贅載……「萬」元，應予更正)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實三 附表4(即原審判決附表六)編號2-1、2-2 游朝旭犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑參年肆月。未扣案犯罪所得美金壹拾捌萬肆佰玖拾壹點伍元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實三 附表4(即原審判決附表六)編號3-1、3-2 游朝旭犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案犯罪所得美金捌萬捌仟伍佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實三 附表4(即原審判決附表六)編號4-1至4-5 游朝旭犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑參年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣參拾柒萬元、美金壹拾捌萬參仟伍佰元及南非鍰貳拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實三 附表4(即原審判決附表六)編號5 游朝旭犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑參年。未扣案犯罪所得美金肆仟貳佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 事實三 附表4(即原審判決附表六)編號6-1至6-14 游朝旭犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰陸拾肆萬肆仟陸佰肆拾捌元及美金玖拾貳萬伍仟陸佰貳拾肆元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表3（即原審附表四）編號 時 間 匯出帳戶 匯入帳戶 金 額 1 104年4月20日 李藍星永豐銀行0000帳戶 游太平永豐銀行0000帳戶 400萬元 2 104年5月29日 同上李藍星帳戶 同上游太平帳戶 80萬元 3 104年7月1日 同上李藍星帳戶 同上游太平帳戶 250萬元 4 104年8月28日 同上李藍星帳戶 同上游太平帳戶 462萬9,380元 5 104年10月5日 同上李藍星帳戶 同上游太平帳戶 200萬元附表6編號 姓名 幣別 銀行認定金額 利息金額 和解金額 基金手續費率 保險佣金率 合計手續費折合新臺幣 1 闕玉葉 美金 57萬5,377元 5,696.57元 58萬1,073.57元 3% 36,109元 新臺幣 120萬3,640元 5,276元 120萬8,916元 3% 535,101元 2 劉 萍 美金 17萬7,580.78元 890.19元 17萬8,470.97元 3% 165,150元 3 陳美慧 美金 8萬8,500元 288.48元 8萬8,788.48元 3% 82,305元 4 林麗兒 美金 18萬3,500元 807.39元 184萬307.39元 3% 170,655元 新臺幣 37萬元 1,739元 37萬1,739元 3% 11,100元 南非鍰 20萬元 532.88元 20萬532.88元 3% 12,720元 5 林淑真 美金 4,250元 21.61元 4,271.61元 3% 3,953元 6 官耀枬 美金 89萬9,424元 6,093.01元 90萬5,517.01元 3% 836,464元 新臺幣 463萬8,623元 9,611元 464萬8,234元 30.3%+ 3%+3% 420,956元(參考匯率：美元31、南非鍰2.12)附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條之2銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。
第1項之未遂犯罰之。
前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。