臺灣高等法院刑事判決112年度金上訴字第24號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張家慶選任辯護人 蔡皇其律師（法扶律師）上 訴 人即 參與人 黃秋碧代 理 人 賴宇宸律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院111年度金訴字第950號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14521號、第21031號；移送併辦案號：同檢察署111年度偵字第31059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審理範圍：
一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑、沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實、論罪理由為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實、所犯法條，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、本案檢察官上訴書所載上訴理由僅指摘原判決對被告張家慶之量刑及所定執行刑過輕，不符罪刑相當原則及有違裁量權行使內部界限等語，被告所提刑事上訴理由狀中亦僅敘及原判決量刑過重，請求從輕量刑之旨，於本院審理時，檢察官及被告均明示僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第17
8、179頁準備程序筆錄及第283頁之審判筆錄），揆諸前揭說明，本院除上訴人即參與人黃秋碧沒收部分外，就被告部分即應僅就量刑妥適與否進行審理，至原判決關於犯罪事實、罪名及被告暨其他參與人呂宜樺、邱彥霓沒收部分，則非本院審理範圍，合先敘明。
貳、關於本案犯罪事實、證據、論罪及量刑理由、所犯法條暨沒收部分，均援引第一審判決書之記載。
參、上訴要旨：
一、檢察官上訴意旨略以：被告擔任告訴人「臺灣銀行」櫃臺人員、理財專員等職務，竟貪慾圖利，為謀取供養其女伴、出國遊玩、購買不動產等龐大資金，利用告訴人之缺失及客戶信賴，於長達近10年之期間多次挪用客戶款項，犯罪所得高達新臺幣（下同）8,546萬6,112元。被告雖於偵、審程序中坦承犯行，惟曾逃亡至原審參與人邱彥霓承租之房屋，且未賠償除謝鈺翎外之其餘客戶損失，復未明確交代其高額犯罪所得流向為何，上開損害均由告訴人臺灣銀行先行和解賠償，告訴人並因此案遭金融監督管理委員會（下稱金管會）裁罰1,400萬元，是被告所為不僅嚴重影響各受害客戶之權益，並已造成告訴人臺灣銀行蒙受高額損失，被告犯罪所生損害甚鉅，犯後態度難謂良好，惟原審所量處各罪刑期及所定之執行刑，過於寬宥被告，不符合罪刑相當原則及定執行刑裁量權行使之內部界限，有量刑過輕之違誤，爰請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
二、被告上訴意旨略以：被告案發後已坦承全部犯罪事實並積極配合調查，深感自責後悔，並改過自新，犯後態度良好，又被告家中尚有父母親及三名子女需撫養，且平日有捐助慈善事業，原判決未察，量刑過重，請從輕量刑等語。
三、參與人黃秋碧上訴要旨略以：
㈠、本案被告犯罪所得於匯入其富邦銀行帳戶後，已與被告自有存款混同，其再將富邦銀行帳戶內款項匯入本案繳納原判決附表五編號5所示位於宜蘭縣羅東鎮西安街房地（下稱系爭房地）貸款帳戶內之金錢，是否是來自犯罪所得，已非無疑。且被告於102年1月至111年3月間領受之臺灣銀行薪資總額達1,131萬7,806元，已足繳納該段期間所清償之貸款總額496萬3,512元。何況被告匯入臺灣銀行繳納貸款帳戶之款項停留時間很短，僅為過渡帳戶，並未留置使用，故被告自其富邦銀行帳戶匯入之犯罪所得是用於其他女友等花費，而與系爭房地繳交之貸款無關。系爭房地是由被告之母贈與頭期款及被告以合法薪資繳納貸款，並無以被告犯罪所得清償貸款之情形。法院應實質審查每一筆貸款扣繳金額之來源，若非以被告自富邦銀行帳戶轉入之款項扣繳，即不應認為是犯罪所得，而予沒收。
㈡、被告及參與人黃秋碧是基於夫妻剩餘財產分配之法律上原因而於110年間移轉系爭房地所有權2分之1，是非因可歸責於參與人黃秋碧事由而無奈結束婚姻關係後，由被告所為之補償，並非刑法第38條之1第2項第2款所指無償受讓犯罪所得之情形。
㈢、參與人黃秋碧原持有系爭房地所有權2分之1係合法持有，縱認被告以本案犯罪所得繳納貸款，亦應以原審認定被告自富邦銀行帳戶匯入用以繳交貸款之半數作為參與人黃秋碧所獲得犯罪所得之依據，而非全額。
㈣、被告與參與人黃秋碧間就系爭房地所有權2分之1之買賣移轉，業經告訴人臺灣銀行以其等為通謀虛偽意思表示或詐害債權之行為，而向臺灣宜蘭地方法院訴請確認契約無效或撤銷詐害行為，若該系爭房地所有權2分之1之移轉，經認定無效或應撤銷，參與人黃秋碧必須返還該所有權2分之1予被告，其於刑事案件再受沒收或追徵之宣告，有一事二罰之疑慮。
肆、關於檢察官及被告就量刑部分上訴部分：
一、累犯不予加重法定最低本刑：
㈠、被告前於103年、105年間各因不能安全駕駛之公共危險案件，分別經臺灣宜蘭地方法院以103年度交簡字第508號簡易判決判處有期徒刑2月併科罰金1萬元、臺灣臺北地方法院以105年度審交簡字第349號簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣先後於103年8月6日、105年10月20日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表可稽。是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案如原判決事實欄一、㈡、⒊及事實欄一、㈣至㈦所示有期徒刑以上之各罪，皆符合刑法第47條第1項累犯之規定。
㈡、惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院審酌被告前案所為係不能安全駕駛之公共危險罪，與其本案所犯銀行法特殊背信罪、詐欺取財罪、妨害電腦使用罪及偽造文書等罪之犯罪型態迥然不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有差別，尚難認被告就本案具特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨裁量不予加重最低法定本刑，僅加重法定最高本刑部分。
二、量刑部分：
㈠、查原判決量刑時除就其事實欄一、㈠即告訴人謝鈺翎部分依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑外，並以行為人之責任為基礎，說明其審酌被告身為臺灣銀行之職員，未謹守誠信義務和銀行法之規範，不思以正道賺取金錢而為本案犯行，其犯行期間甚長，犯行手段相較於一般詐欺之人所實行之行為巧妙、具反覆性，對於銀行和客戶之財產侵害甚鉅，犯罪所得金額龐大，並衡酌臺灣銀行雖已先代為償還告訴人楊林森及楊師銘、黃玉成、廖清滿、張嘉榮、吳國棟、吳義雄、林永基等人款項，然被告卻未返還犯罪所得，以及參酌臺灣銀行告訴代理人、楊林森及楊師銘告訴代理人之意見，其犯行所造成之結果不法、行為不法實非輕微。再審酌被告為係滿足個人資金需求之犯罪動機、目的及違反銀行職員所應遵守之義務程度，復於責任刑範圍內，參酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，且被告於偵查起始終坦承犯行，對釐清犯罪事實有所助益，犯後態度尚可，又考量其所受教育程度為大學畢業，自89年3月間起在臺灣銀行蘇澳分行任職，陸續擔任雇員、練習員、助理員、高級辦事員、領組、初級襄理，月入約7至8萬元，於111年3月9日遭免職，羈押前與父母親及3名子女同住，目前子女由其前配偶即黃秋碧監護撫養等一切情狀，綜合評價被告上開量刑事實及評價因子，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，量處如原判決附表一所示之刑。暨衡酌我國數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），乃基於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行刑為有期徒刑8年6月等旨。
㈡、檢察官上訴意旨雖持前詞指摘原判決量刑過輕，被告上訴意旨則認原判決量刑過重，然關於刑之量定，屬為裁判法院之裁量職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原判決已以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款事由而為刑之量定，檢察官及被告上訴意旨且均經原判決審酌在內，本院認以被告本案犯罪規模、前未曾有金融案件前科之素行及犯罪後坦承犯行之態度，暨其經扣押及得追償之金額約達9百萬元（見原判決附表四編號2至4及附表五），可彌補部分損害等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度及所定之應執行刑尚稱妥適，難認有檢察官及被告上訴意旨所指量刑失當之情事，應予維持。至告訴人臺灣銀行經金管會裁罰之金額，主要係因其監管缺失之故，尚不能全數歸責於被告，是檢察官及被告上訴意旨乃係就原判決已經審酌之量刑事項再行爭執，不足以動搖原判決量刑基礎，其等上訴皆無理由，均應予駁回。
三、原判決雖就其事實欄一、㈡、⒊及事實欄一、㈣至㈦部分漏未敘及累犯，致法定最高本刑部分漏未依累犯加重，但本院裁量結果既認無依累犯規定加重法定最低本刑之必要，且原判決並未量處法定最高度之有期徒刑，故實際上對於此部分判決結果不生影響，尚不構成撤銷事由，於此敘明。
伍、參與人黃秋碧部分：
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。又金錢為代替物，可互相流用或替用，重在兌換價值，而不在原物，故其直接犯罪所得之沒收，應可不以原物（即原始取得之金錢）為限（最高法院100年度台上字第5647號判決意旨參照），參與人黃秋碧上訴意旨認非原物沒收即屬替代價額之追徵（見本院卷第200頁），容有誤會。是就第三人於刑法第38條之1第2項第1至3款所定情形而取得之金錢犯罪所得變得之物或財產上利益，應僅具有利得關聯性即已足，不以直接關聯性為必要，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。
二、查系爭房地係於99年6月17日以買賣原因登記於被告及參與人黃秋碧名下（權利範圍各1/2），並由被告及參與人黃秋碧為連帶借款人，陸續向臺灣銀行共同申請貸款。應繳付臺灣銀行之貸款本息(下稱系爭貸款本息），約定由被告臺灣銀行000000000000帳號帳戶（下稱臺銀547號帳戶）等帳戶自動扣繳，並於99年11月17日、101年9月6日設定最高限額抵押權予臺灣銀行。嗣於110年10月5日，被告將系爭房地所有權2分之1以買賣為原因移轉登記予參與人黃秋碧名下，目前由參與人黃秋碧單獨為系爭房地之所有權人等事實，有宜蘭縣羅東地政事務所111年10月4日羅地資字第1110009236號函、111年10月13日羅地資字第1110009533號函及所附土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本、地籍異動索引、所有權移轉登記申請書、抵押權設定申請書等相關資料（見原審卷二第19至123頁、第203至236頁）、臺灣銀行蘇澳分行111年10月31日蘇澳營字第11100035921號函及所附相關設定最高限額抵押權資料、借據、歸戶查詢清單、放款及存款往來明細等資料（見原審卷三第3至231頁）附卷可稽。又於上開貸款期間內，除以被告臺銀547號帳戶繳納系爭房地之貸款本息外，另有使用被告臺灣銀行000000000000帳號帳戶（下稱被告臺銀121號帳戶）、0000000000000帳號帳戶（下稱被告臺銀465號帳戶）、000000000000帳號帳戶（下稱被告臺銀712號帳戶）繳納。其中被告對告訴人楊林森、楊師銘之犯罪所得，自其富邦銀行帳戶匯入被告臺銀547號帳戶者，計有334萬8,980元，匯入被告臺銀465號帳戶者，計有10萬1,000元，上開帳戶匯入犯罪所得部分均未超過以各該帳戶繳納之系爭貸款本息，故應全額計入；至匯入被告臺銀121號帳戶者，雖達493萬2,554元，但該帳戶繳納系爭貸款本息之款項僅共計10萬5,604元，匯入被告712號帳戶者雖達1萬3,000元，但該帳戶繳納系爭貸款本息之款項僅共計1,437元，從而被告上開臺灣銀行帳戶用以繳納系爭貸款本息之金額，與被告本案犯罪所得有關者共計355萬7,021元（計算式：334萬8,980元＋10萬1,000元＋10萬5,604元＋1,437元=355萬7,021元）等情，亦有臺灣銀行財富管理部111年12月9日財富財管密字第11150007761號函暨檢附之房貸繳款資料、被告富邦銀行帳戶轉匯入被告上開4個臺灣銀行帳戶之金流分析表各1份、檢察官111年12月15日補充理由書（見原審卷三第359至368頁、第369至378頁、第379至382頁）在卷可憑，上開客觀事實為被告及參與人黃秋碧所不爭執，應堪認定。
三、又被告自98、99年間起即陸續積欠其弟張家宏至少432萬元，嗣於102年間張家宏因欲購屋而向被告催討，被告乃因此詐騙告訴人黃玉成於102年5月3日匯款275萬元、157萬1,075元至張家宏之妻簡靜怡玉山銀行羅東分行帳戶內此節【即原判決事實欄一、（三）部分】，業經證人張家宏及被告之母張王惠萍於偵查中證述在卷（見他2277號卷一第200-5頁、卷四第11、13頁），且為被告所坦承（見偵14521號卷一第13頁、第167至168頁），可知被告於為本案犯行前，即已積欠債務，且受張家宏之催討。另被告於偵查中供稱，其103至105年間股票輸了1千多萬元，每月需支付呂宜樺包養費用19萬餘元、邱彥霓包養費用18至20萬元，生日另送紅包或禮物10萬元（見偵14521號卷一第12頁、第513至515頁、第519頁），開銷龐大，相對於被告自稱之年薪約120萬元（見偵14521號卷一第519頁），顯然無法支應，可徵被告於102年間後之資力窘迫，財務周轉已有困難，入不敷出甚明，被告於本院審理中即坦承自己缺錢，錢不夠用等語（見本院卷第335頁）。而因不同來源取得之金錢間可互相流用或替用，使被告本應以其薪資或其他合法所得支應之開銷，因可用其犯本案取得之犯罪所得代替支付，致其薪資等合法所得可留供扣繳系爭房地之貸款，則其因此享有清償系爭房地貸款之利益，與其因犯本案所直接取得之犯罪所得間，應已具有利得關聯性，而得視為其原犯罪所得所變得之財產上利益，以免犯罪行為人、無償或以顯不相當對價取得之第三人得透過金錢為代替物，可互相流用或替用之特性而規避沒收，進而保有犯罪所得或犯罪所生利益。是參與人黃秋碧上訴意旨認應以被告由富邦銀行帳戶匯入之犯罪所得有實際扣繳貸款本息者，方能視為犯罪所得或變得之財產上利益，過於限縮金錢犯罪所得之範圍，尚難認屬可採。
四、參與人黃秋碧雖主張系爭該房地為夫妻剩餘財產分配，非刑法第38條之1第2項第2款之單純無償贈與行為云云，但此與其等移轉登記之原因記載為「買賣」，還約定有買賣價款等情（見原審卷二第21、27頁之土地、建物登記公務用謄本及同卷第205至206頁、第213至217頁、第221至225頁之系爭房地移轉登記時所檢附之登記申請書、所有權買賣移轉契約書等資料），已有不合。況依民法第1030條之1規定，法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，就雙方剩餘財產之差額，始有夫妻剩餘財產分配之問題。本案被告於110年9月15日離婚及同年10月5日移轉系爭房地所有權2分之1予參與人黃秋碧時，被告已因本案應負擔高達數千萬元以上之損害賠償債務，遠超過其當時之資產（參見前述其扣案可供沒收或追徵之財產約為9百萬元），自難認其尚有何剩餘財產可分配給參與人黃秋碧，是此部分之上訴意旨，難認有據。又由參與人黃秋碧此部分之主張（其既主張夫妻剩餘財產分配請求權，顯不否認未曾支付對價而取得被告名下系爭房地所有權2分之1），及其與被告均未能提出與本件買賣相關之資金往來資料，且從110年10月5日移轉後，系爭貸款本息仍持續由被告匯款繳付至111年3月間等情（見原審卷三第50至51頁、第225至229頁之放款歷史明細批次查詢資料），堪認被告應係無償或以顯不相當之對價將系爭房地所有權2分之1轉讓參與人黃秋碧，參與人黃秋碧並因此取得該部分清償系爭房地貸款之利益。
五、被告是為系爭房地繳納貸款，所獲利者是共同借款人及系爭房地全體所有權人，獲得之利益為被告清償系爭房地貸款之利益，並非房地所有權本身，故與參與人黃秋碧當初取得所有權2分之1之原因及非因貸款而取得之頭期款來源無關。參與人黃秋碧既為共同借款人及系爭房地之所有權人，且未出資清償貸款，嗣後既已享有系爭房地之全部所有權，其因系爭房地與本案犯罪所得有關而無償或以顯不相當對價享有之清償貸款利益即應為全額，而非參與人黃秋碧上訴意旨所主張清償貸款之半數。
六、準此，與被告本案犯罪所得有關而因此清償之系爭房地貸款本息共計355萬7,021元，即屬被告及參與人黃秋碧所取得因本案犯罪所得變得之財產上利益，依刑法第38條之1第4項規定，仍屬犯罪所得之範圍，參與人黃秋碧嗣既已取得系爭房地所有權之全部，且係以無償或顯不相當對價方式取得，即屬刑法第38條之1第2項第2款所定第三人因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得之情形，原判決乃依上開規定諭知參與人黃秋碧上開犯罪所得（即如原判決附表四編號2所示）應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第2項第2款、第3項等規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核並無違誤，應予維持。
七、至參與人黃秋碧上訴意旨所指若日後其與被告就系爭房地所為買賣移轉契約或移轉登記行為，經法院認定無效或應予撤銷，將有一事二罰疑慮部分。按若參與人黃秋碧日後受民事敗訴判決，並確實將系爭房地所有權2分之1返還被告，使告訴人臺灣銀行因此得以受償，則其因被告移轉系爭房地所有權2分之1部分之獲利，屬參與人黃秋碧於檢察官執行時得否主張扣除之問題，尚無其上訴意旨所指一事二罰之情形。
八、綜上所述，參與人黃秋碧上訴意旨執前開事由認原審諭知其應予沒收係屬違誤云云，並非可採，其上訴為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官陳姵伊提起上訴，檢察官張書華到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 戴嘉清法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 112 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第125條之2第1項銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第358條無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。
中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條之3第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7年以下有期徒刑。