臺灣高等法院刑事判決112年度金上訴字第49號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蘇哲煌上列上訴人因被告證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣新北地方法院112年度金訴字第181號，中華民國112年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第44160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇哲煌犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蘇哲煌明知非證券投資顧問事業，不得直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，竟基於非法經營證券投資顧問業務的犯意，於民國109年6月間起至111年3月7日遭查獲止，使用通訊軟體Line暱稱「小J」，逐月成立「○月心得分享群」群組，以每月月費新臺幣（下同）500元至1,000元不等之價格，招攬陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂等不特定多數人加入，並以其所開立之中華郵政股份有限公司帳戶【帳號：000-00000000000000號，下稱郵局帳戶】供匯入月費，蘇哲煌再每日於群組內分享適合操作當沖個股標的，及提供進出場價位等分析意見或推介建議，以此方式非法經營證券投資顧問業務，期間收取月費共約100萬元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人或表示同意有證據能力，或未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第108至110頁、第150頁、第196至198頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至其他本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實業據被告蘇哲煌於本院坦承不諱（見本院卷第151頁、第200頁），核與證人陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂、陳儀芳、蕭煜書、李孟羲等人於調詢中所為之證述大致相符（見偵44160號卷第13頁至第15頁背面、第20頁至第22頁、第28頁至第29頁背面、第34頁至第35頁背面、第37頁至第38頁背面；本院卷第121至126頁），並有Line群組對話紀錄、郵局、中國信託商業銀行、臺灣銀行、華南商業銀行帳戶客戶基本資料、交易明細各1份在卷可佐（見偵44160號卷第36頁、第39頁、第41頁至第45頁背面；卷外文件袋；本院卷第119至120頁、第128頁、第130頁、第132頁），足認被告前開任意性自白與事實符合，應屬可信。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按以招收會員、收取報酬等方式，對不特定人提供投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析意見或推介建議，即屬經營證券投資信託及顧問法第4條第1項規定之證券投資顧問業務。又經營證券投資顧問業務，按證券投資信託及顧問法第6條第1項規定，非依本法不得經營之，故如未經主管機關許可，即不得經營該項業務。本案被告未經主管機關許可，透過通訊軟體反覆招攬不特定網友成為付費會員，並傳送Line訊息提供建議下單之個股股票及進出場價位等分析推薦意見，藉此取得報酬，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
二、被告所犯非法經營證券投資顧問「業務」罪，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而被告於上開期間既係基於同一經營證券投資顧問以牟利之犯罪決意，密集地使用通訊軟體Line成立收費群組再提供投資建議之相同犯罪模式，所侵害法益並具同一性，核其行為性質，具有反覆性及延續性，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。
三、是否成立自首部分：
㈠、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條第1項定有明文。刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。
㈡、本案依證人即調查官文心瑜於本院所證：從檢舉人提供資料、我們調得銀行帳戶的資料，及部分證人筆錄，其實我確定知道是蘇哲煌了，…透過銀行帳戶資料查到的戶名就是被告蘇哲煌，…因為蘇哲煌的帳戶裡面有不特定人資金的進帳，就是用這個帳戶去收款，所以我會認為蘇哲煌有犯罪嫌疑，他是這個帳戶的所有人，如果不是蘇哲煌，可能是他的帳戶有借別人使用、人頭的情形。…因為我們還在進行證人筆錄的部分，等做完筆錄會找蘇哲煌，其實當時已經明確知道對象及犯罪事實等語（見本院卷第203至204頁），可知在被告主動到案前，依憑檢舉資料及已製作筆錄之證人所述，可查知收受犯罪所得帳戶之所有人應即為本案相關之犯罪行為人，再憑帳戶資料即可知該帳戶為被告所開立持用，顯已可構建被告與本案非法經營證券投資顧問業務犯罪事實之緊密關聯，即可認「有確切之根據得合理之可疑」將被告提昇為「犯罪嫌疑人」，則被告犯罪自屬已被偵查機關發覺，是縱然被告於本案係於調查官通知前主動聯繫到案製作筆錄，亦無礙於其所為本案犯罪已被偵查機關發覺之事實，尚難認被告構成自首而合於刑法第62條第1項之規定，無從適用上開規定減免其刑。
肆、撤銷原判決之理由及量刑、沒收：
一、原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查本案被告犯罪期間應自109年6月間即已開始，且犯罪所得應達約100萬元，原審未能審酌尚有陳儀芳、蕭煜書、李孟羲等匯款客戶，致被告非法從事經營證券投資顧問業務之犯罪期間及其犯罪所得之認定，有所違誤，檢察官此部分上訴意旨為有理由，即應由本院予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，即擅自使用通訊軟體向不特定投資大眾提供股市投資訊息藉以牟利，影響國家金融及經濟秩序，應予相當程度之非難，其犯罪期間約1年多，所收取之費用約100萬元，以此類犯罪而言，情節尚非甚重，又被告於本案雖不構成自首，但犯罪後係主動到案，且坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告並無犯罪紀錄之素行，其犯罪之動機、目的、手段，暨被告自陳碩士畢業之教育智識程度，目前從事客服工作，每月收入3萬餘元，單親撫養一名未成年子女之家庭經濟狀況（見原審卷第59頁；本院卷第201頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。又本院認定被告之犯罪期間及規模雖較原判決略有擴張，但原判決未及審酌被告係主動到案此有利於被告之量刑因子，故本院仍維持與原判決相同之有期徒刑及罰金刑刑度，併此敘明。
三、緩刑部分（效力不及於沒收）：
㈠、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其本院被告前案紀錄表在卷可按，其犯後係主動到案，且坦承全部犯行，堪認具有悔意，經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，參以前載被告為單親撫養未成年子女之家庭狀況等情，本院認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。
㈡、又被告為本案犯行，顯示其守法觀念不足，為使其於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以適度追蹤並惕勵其行止。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因本案非法經營證券投資顧問業務所獲取之犯罪所得應有100萬元，業據其於本院供承在卷（見本院卷第111頁、第151頁、第200頁），既未扣案，即應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官邱文中到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 呂煜仁法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。