臺灣高等法院刑事判決112年度金上訴字第73號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鍾榮森
住○○市○區○○○路○段000巷00弄00號0樓被 告 王成香選任辯護人 蕭仁杰律師上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第233號，中華民國112年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第1840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鍾榮森有罪及王成香違反期貨交易法部分撤銷。
鍾榮森犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑拾月。
王成香幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、鍾榮森與王成香係交好之友人。詎鍾榮森知悉在我國進行期貨交易，應受期貨交易法規範；且接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，為期貨經理事業管理規則第3條第1項所稱之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非經主管機關即金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）之許可並發給證照，不得設立或營業，竟在未經金管會證期局許可並發給證照之情形下，基於非法經營期貨經理事業之單一集合犯意；而王成香雖預見鍾榮森可能未經主管機關許可或發給證照而為期貨交易或投資行為，仍基於該等結果之發生不違背其本意而幫助非法經營期貨經理事業之單一集合不確定故意，鍾榮森經由王成香之引介後，自民國000年00月間某日起至000年0月間止，向王成香之湖南同鄉好友楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲表示投資期貨獲利甚豐，每投資新臺幣（下同）1百萬元，每38天可獲得7％即7萬元紅利，其可以代為操作期貨交易以獲利，使其等將投資款項以匯款或交付現金之方式，交予鍾榮森，鍾榮森再以己得以持用之期貨帳戶進行期貨交易，以此方式非法經營全權委託期貨交易業務之期貨經理事業（相關投資人投資期貨之時間、金額、交付投資款方式、入金期貨帳戶，均如附表所載）。嗣鍾榮森自109年底起未依約給付紅利。
二、案經楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲告訴暨臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍檢察官起訴被告鍾榮森及王成香涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，經原審審理後，認彼等所涉事實，均非指涉上開罪名，而係另構成期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，故而變更起訴法條，就鍾榮森部分為有罪判決，就起訴詐欺罪嫌部分，不另為無罪之諭知，就王成香部分則宣告無罪。檢察官及鍾榮森均不服原審判決，檢察官謂鍾榮森之罪刑有量刑不當之情、王成香所犯事實應同鍾榮森，均構成期貨交易法第112條第5項第5款，而鍾榮森以原審量刑過重為由提起上訴，則本院仍應就起訴之全部之非法經營期貨經理事業犯罪事實部分審理，就原審判處詐欺不另為無罪及無罪部分，則非上訴效力所及，合先敘明。
二、證據能力部分檢察官及上訴人即被告鍾榮森、被告王成香及其辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據（本院卷第76、112、161至167頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由鍾榮森於本院審理時，坦承本案犯行，王成香雖對於與告訴人楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲為同鄉友人一節不爭執，並坦認確有如附表所示，鍾榮森以現金或指定帳戶收取告訴人之投資款操作期貨並為交易之客觀情事（本院卷第111頁），惟矢口否認有與鍾榮森共犯期貨經理事業之犯行，其與辯護人辯（護）稱：王成香與其他被害人一樣，都是委由鍾榮森代操期貨之投資人，否則怎麼可能帶著告訴人與鍾榮森理論，還與鍾榮森發生肢體衝突，王成香只有在告訴人不方便時，代為轉交告訴人之投資款給鍾榮森，以及陪同鍾榮森、楊暉前往銀行申設期貨交易帳戶，因此至多只能說王成香是在幫助楊暉及樊曉瑾投資期貨，不能因此認定王成香是鍾榮森操作期貨之窗口或有幫助鍾榮森操作期貨之行為云云（本院卷第110至111頁）。經查：
㈠鍾榮森部分：
⒈上揭事實，業據鍾榮森於原審及本院審理時均坦承在卷（
易字卷第170、318頁；本院卷第75、169頁），並經證人即告訴人楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲於偵查、原審審理時證述彼等認識並委託期貨交易之過程相符（他字卷第199至204、243至246頁；易字卷第94至109、150至157頁），且經證人即凱基期貨股份有限公司營業員潘紫苓、證人黃玲慧於原審審理時證述明確（易字卷第145至149、158至159、291至302頁），復有楊暉提出之郵政跨行匯款申請書、郵局無摺存款人收執聯、中華郵政股份有限公司110年9月2日儲字第1100241116號函附王成香帳戶交易明細表、蕭小雲提出之新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、楊暉在中國信託商業銀行之證券活期儲蓄存款帳戶（帳號000000000000號）存款交易明細表、鍾榮森於108年12月24日、109年5月25日、109年9月8日、109年9月22日開立之本票、於109年5月28日開立之本票、中國信託商業銀行股份有限公司110年9月2日中信銀字第110224839222190號函暨檢附開戶基本資料（戶名陳大碧）及交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司110年12月17日中信銀字第110224839343420號函附（帳號000000000000號，戶名陳大碧）交易明細表、凱基期貨股份有限公司111年1月27日（111）凱期字第034號函及檢附陳大碧（期貨帳號000000-0號，下稱陳大碧期貨帳戶）存提款紀錄、凱基期貨股份有限公司111年3月3日（111）凱期字第064號函附楊暉（期貨帳號000000-0號，下稱楊暉期貨帳戶）存提款紀錄、客戶基本資料、凱基證券股份有限公司110年11月11日凱證字第1100004984號函附陳大碧委任授權書及期貨交易往來明細表、中國信託商業銀行股份有限公司110年8月31日中信銀字第110224839220333號函附楊暉帳戶基本資料、凱基證券股份有限公司110年11月29日凱證字第1100005275號函、凱基證券股份有限公司111年1月26日凱證字第1110000416號函附楊暉（期貨帳號000000-0號）期貨交易往來明細表、凱基期貨股份有限公司112年8月16日凱期字第1120000330號函附代理開戶及從事期貨交易委任授權書、期貨交易往來明細表、凱基期貨股份有限公司112年9月1日凱期字第1120000350號函及附件期貨帳戶存提款明細等在卷可稽（見他字卷第15至17、217、263、135至1
39、29、19、265、23、25至27、31、21、111至125、355至393、129至131、285至330、345頁；偵卷第17至64、69至73、107至146頁；易字卷第209至270、277至282頁），足認鍾榮森之上開自白與事實相符，應堪採信。
⒉另鍾榮森固於本院審理時坦認犯行，並為認罪之表示，然
亦同時喊冤，表示不知道其沒有證照不能操作期貨，所為操作是違法行為云云（本院卷第74頁）。惟：
⑴按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認
識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院106年度台上字第231號、100年度台上字第4574號判決意旨參照）。是刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。⑵次按非期貨商而經營期貨交易業務，係違反政府遏止非
法期貨交易活動之禁令，影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障，故期貨交易法第56條第1項予以禁止及規範，而經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項亦有明文。上述規定固為金融秩序之相關金融法規，具有某程度之專業性，一般社會大眾未必當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容，然對於法律禁止「地下期貨」行為，倘違反當涉有刑事責任等節，則廣為報章披露，係眾所週知之事實。
⑶查鍾榮森於本案行為時，為68歲、智慮成熟之成年人，
且依鍾榮森與陳大碧、黃玲慧所簽立之代理開戶及從事期貨交易委任授權書上提醒注意事項第3點記載「受任人代理委任人從事期貨交易事宜，不得就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，對委任人之委託交易資金，為委任人執行期貨交易之業務或有未經核准接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易行為。受任人若違反前述規定所為之代理行為，委任人自行負擔全責，若委任人有授權他人從事全權委託期貨交易之需求時，應委託合法之期貨經理事業辦理。」（易字卷第211、214頁），提醒受任人即鍾榮森注意；另觀之鍾榮森與樊曉瑾之錄音對話內容，曾向樊曉瑾稱：「我會賣股票，我要不要賣股票，因為我有股票，我喜歡做長空，長空一轉嘛就翻好幾倍，股票跟指數不一樣，指數漲，大盤漲指數一定漲，股票不一定，股票有2000多支快3000多支，跌也有的股票會漲，但你看我那支股票我就是看好，我現在手上還有另外一支，我現在就報給你……」等語（他字卷第403頁），足見鍾榮森應具有期貨交易投資相關之知識與經驗，是鍾榮森自無欠缺違法性認識之可能，其上開所辯，顯係卸責之詞，並不可採。又鍾榮森倘對於相關法規有不明瞭之處，理應諮詢主管機關或相關專業人士以尋求適法、妥當之規劃，而非逕擅自為他人代為操作為期貨交易，事後再辯稱不知法律。從而，本件鍾榮森對於違反期貨交易法規定之犯行，自難謂欠缺違法性之認識，且未達不可避免之程度，尚難據此而阻卻其刑事責任或得以減輕刑責甚明。
㈡王成香部分：
⒈王成香並非同鍾榮森為經營期貨經理事業之正犯：
王成香本身並不懂得期貨操作，亦與其他告訴人相同，將己身投資款交付鍾榮森，委其代為操作，以賺取利息等情，業據其陳述在卷（易字卷第318頁。他字卷第88、203頁；審易字卷第61頁；易字卷第64、160、327頁；本院卷第110頁），核與鍾榮森於原審審理時證稱：王成香在我幫投資人操作期貨時，從來沒有一起參與或決定任何行為，在操作期貨這件事上王成香沒有幫忙，她完全不懂，操作的都是我等語相符(易字卷第160至168頁)。而楊暉於原審審理時亦證稱：王成香沒有幫忙代操作，她只有跟我說要匯到哪個帳戶，介紹鍾榮森給我認識等語(易字卷第157頁)。顯見本案係由鍾榮森拿取告訴人等之資金，代操期貨，並獨自做相關投資決策及內容，為經營期貨經理事業，王成香未與其中從事期貨操作，應非實施之正犯之事實應可認定。
⒉王成香固非上述犯行之正犯，但其客觀上有幫助經營期貨經理事業之行為：
王成香雖否認曾介紹鍾榮森給告訴人認識（審易字卷第62頁）、否認對於告訴人等之日後虧損可負完全賠償責任、也否認收取告訴人等之投資款（易字卷第62頁），辯稱告訴人等是把錢交給鍾榮森，與其無關，本票也是鍾榮森開立，其一概不經手（易字卷第111、323頁），係因與楊暉有同鄉情誼始陪同前往凱基證券開戶，並無遊說告訴人等投資（易字卷第159頁、本院卷第171頁），不可能、也沒有替鍾榮森和告訴人等擔保（易字卷第160頁），是告訴人等得悉鍾榮森做期貨而自行決定交付投資款給鍾榮森代操（易字卷第319頁），蕭小雲和歐陽家翠都是因為楊暉的緣故而投資與王成香無關（本院卷第171至172頁）云云。然：
⑴楊暉交付投資款，委請鍾榮森代操期貨之過程：
①於偵查時證稱：我是去找王成香時，透過王成香認識
鍾榮森，王成香跟我說鍾榮森很會玩期貨，可以給我們38天7分的紅利，我說不敢相信，王成香說如果虧損她要賠償我，絕對保證我的資金，我於108年11月24日轉帳100萬元給王成香所說鍾榮森使用的陳大碧帳戶，38天到期有轉帳7萬紅利給我，不記得領過幾次7萬，到3月要再領7萬時，我就跟王成香說這次不領，直接轉成本金，109年3月26日我就再投資93萬到王成香帳戶，也是王成香叫我匯到她帳戶，我後來還有領過幾次紅利109年5月28日我有跟王成香說我要投20萬，結果王成香叫我轉到樊曉瑾中國信託帳戶，但後來鍾榮森開給我的本票卻是寫蕭小雲，到後面王成香才說把我的錢都開在一張本票上；凱基證券帳戶開始時王成香講是鍾榮森叫她開戶，但因為王成香有領半俸，帳戶中不能有錢，所以王成香叫我開，說錢在帳戶中可保住不會掉，開戶後我還有投資，王成香叫我簽授權書給鍾榮森，說該帳戶是由鍾榮森操作，我因為相信王成香的緣故，所以中間沒有與鍾榮森接觸或問他投資情形等語（他字卷第200至201、203頁）。
②於原審審理時證稱：我當時投資第一個100萬時，王成
香在108年用微信跟我說她有認識很會玩期貨的人，38天可以有7萬元的利息，當時我不是很相信，到後面王成香就一直說是真的，說鍾榮森很會玩期貨，賺了很多錢，他還幫忙大陸的姊妹代操期貨，讓姊妹拿到紅利去買了車子，都不用上班，我想說我在工廠上班賺2萬多也蠻辛苦的，我當時沒有錢，是用保險去貸款100萬來投資，王成香還說100萬又不是很多，她願意幫我擔保，要我把錢打進陳大碧的帳戶，我拿了6次利息；第二個100萬是我自己要投進去，沒有要王成香擔保，錢打進王成香帳戶，包含93萬現金及7萬的紅利，拿了5次利息；我投資200萬元時，還不認識鍾榮森，是後面王成香搬新家到桂林路時，我從臺中坐高鐵去臺北桂林路的家，才認識鍾榮森；後來我還有投資20萬元，拿了4次利息，王成香要我匯入樊曉瑾中國信託帳戶，但我不知道後面怎麼轉入我凱基帳戶的，王成香說用別人名字轉入，表示朋友很多，多些人名就表示她人際關係很好，但後來是鍾榮森用這筆錢在操作，我投資的整個過程都是因為王成香叫我投資我才投資，投資款不直接匯給鍾榮森也是因為我不認識鍾榮森，匯入帳號也是王成香透過微信給我的；我的凱基期貨帳戶也是王成香要我去開給鍾榮森操作的，我不知道之後如何從該帳戶再轉到我的凱基期貨帳戶，但後來是鍾榮森用這個帳戶操作我及其他被害人投資的錢等語（易字卷第150至157頁）。
⑵歐陽家翠交付投資款，委請鍾榮森代操期貨之過程：
於偵查時證稱：我不認識王成香與鍾榮森，我是楊暉的姑姑，我們有群組，109年5月王成香在5月20日叫我們到她家參加同鄉會，我就跟楊暉一起去，王成香就在講說她老公（按，指鍾榮森）很有錢，我問她是做甚麼，她沒有說，後來晚上王成香說她先生很會炒股要買房子，我有懷疑，到了109年9月因為我看楊暉有領紅利。我就心動，王成香有一直打電話問我要不要投資，說沒有風險，你們投沒關係，我還是懷疑，我就拖到9月20日等到貸款下來就投資，王成香就提供一個帳戶給我匯錢，就是楊暉開的那個帳戶，我就轉了30萬，後面我沒拿到一次紅利就出事了等語（他字卷第201頁）。
⑶樊曉瑾交付投資款，委請鍾榮森代操期貨之過程：
①於偵查時證稱：我跟王成香認識多年，約108年10月王
成香說她交了個男友叫鍾榮森做期指很賺錢，很多朋友都跟著他賺很多錢，100萬38天可以拿7萬紅利，我不相信，也叫王成香不要相信，王成香還是說很多人投資，說賠了她要負責，因為我們是好姊妹，隔一陣子她就說當捧場，108年11、12月我就投了10萬現金，在王成香西寧南路家中交付給王成香，在此之前沒見鍾榮森，後來我收到王成香給的紅利7000元，有跟王成香的房租與買東西相抵，109年3月王成香說本來是給7％但要減成5至6％，我就不投，王成香就退我10萬元，期間王成香不時打來說她男友幫她買東西買房子；109年1月我因王成香叫我幫鍾榮森搬到新店陽光PARK時認識鍾榮森；後來因為王成香說還是按7分給利，所以在109年5月25日我再拿100萬現金到她西寧南路家中交給她，但由鍾榮森把錢接過去，是我第一次見到鍾榮森，沒有王成香我不可能交出來，當時王成香說這筆她不擔保，我有但書說我要錢隨時退給我，他們答應我才投，在5月28日我用現金在西寧南路又投了40萬，王成香說簽本票給我但要用蕭小雲的名字，我原本不同意，但王成香要我放心聽她安排，萬一要告鍾榮森甚麼的人多，我與王成香一起到鍾榮森新店住處，鍾榮森當場開本票給我，因為王成香已經事先跟我說要開蕭小雲名字，所以我沒再問鍾榮森；我的紅利拿到109年9月或10月，有時是王成香給我，有時是匯到我中國信託帳戶，我不知道匯款人是誰等語（他字卷第202、244頁）。
②於原審時證稱：108年10月王成香說她交了個男友是期
貨操盤手，投資100萬，38天可以拿7萬元利息，我一開始想說這是騙人的，哪有這麼高的利息，後來王成香一直跟我講了幾次，我才捧場投資10萬元，中間有請王成香約鍾榮森出來見面了解一下，但王成香都沒有約，後來在109年1月王成香請我去幫鍾榮森搬家到陽光PARK時，是我第一次真正見到鍾榮森，鍾榮森跟我說他做期貨操盤很厲害，在這之前，因王成香一直跟我講，所以我才捧場投資10萬元，我當時都還沒有見到過鍾榮森，後來這筆錢有回收本金與利息，是王成香把10萬還給我的，之後大概109年5月左右，王成香因和其他姊妹吵架，要對她提告，她心情不好，所以我就從屏東回臺北陪伴她，王成香說楊暉又追加10
0、200萬，還說很多人都投了，每個月拿多少錢，遊說我，我投進的條件是中途隨時要拿回就要拿，王成香答應，所以我於109年5月25日在王成香家裡，把100萬元交給王成香，王成香打電話叫鍾榮森來收，鍾榮森當天把本票寫好交給我；這段時間我住在王成香家，她繼續遊說我，跟我說錢放在銀行沒用，乾脆投到這裡來，每38天可領利息，所以後來於109年5月28日，在王成香家，我又再把40萬現金交給她，由王成香寫下字據給我，字據內容並包含楊暉投入的20萬元，我也有取得面額40萬元的本票，但忘記是誰交給我的；我投資金額如果加上最初的10萬元，一共投入150萬元，10萬元部分本金利息都有拿回來，140萬元部分，從109年5月份投資到9月份有拿到紅利，10月就沒有拿到了，我從頭到尾只認識王成香，迄今連鍾榮森的手機、微信、LINE都沒有，我都是跟王成香聯絡，王成香要我相信她，說鍾榮森是她男朋友，要我對她放心，並說如果虧了，這幾百萬她還賠得起，我之所以相信王成香的話，是因為我跟王成香之前算閨密，10幾年的好姊妹，我自認把她當成好姊妹，我並不清楚鍾榮森的投資方式，雙方也無簽立任何投資書面協議，都是用口頭約定，鍾榮森都說是他自己在操盤，會拿手機給我們看說期貨現在走勢如何；蕭小雲在109年9月2日匯款50萬元、楊暉在109年5月28日匯款20萬元到我的帳戶，都是王成香要求，先匯到我的帳戶，我再提現金交給王成香；王成香也要求把我再投入的40萬元，連同楊暉的20萬元，以蕭小雲的名義來投，目的是要讓鍾榮森知道她人脈很廣，多一個名字，她就一直從鍾榮森那邊挖錢等語（易字卷第93至109頁）。
⑷蕭小雲交付投資款，委請鍾榮森代操期貨之過程：
於偵查中證稱：我是透過楊暉認識王成香，我不認識鍾榮森，因為王成香109年6、7月跟我說投資她男友期指，紅利38天一期7％，並說她會擔保，不會虧損，說她每天跟鍾榮森在一起，會把錢看住，9月2日王成香打電話給我，叫我把錢匯到樊曉瑾戶頭，我之前也不認識樊曉瑾，之後我有拿到2個月紅利是匯到我永豐帳戶，而本票是我9月8日過去王成香家裡，她叫鍾榮森現場開給我，我因為信任王成香，故把本票留在王成香那邊等語（他字卷第202至203頁）。
⑸是觀諸上開證人證詞，均能就投資之原因、經過、時間
、地點、前後投入金額之考量，王成香之影響因素等各情詳述，再相互勾稽其等證詞可知，楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲均不認識鍾榮森，亦不了解其背景、專業，之所以委請鍾榮森代操期貨，繫於與王成香具有同鄉情誼，且因眼見耳聞王成香與鍾榮森之交好關係，而信任王成香所述關於鍾榮森操作期貨獲利事蹟，且具有期貨操作之能力，始將數十萬、上百萬元之投資款，以現金交給王成香、匯款至王成香告知之指定帳戶等方式，匯聚金錢給鍾榮森操盤，王成香更陪同楊暉前往證券公司開設證券帳戶，並以此帳戶收取其他投資人之金錢，供鍾榮森為期貨交易行為、協助告訴人等取得鍾榮森開立之本票，以擔保日後投資款項之返還，是其所為之客觀行為，雖非經營期貨經理事業之構成要件行為，然其周邊之協助行為已然助於鍾榮森經營期貨經理事業之遂行。王成香及其辯護人雖以前詞否認協助鍾榮森為經營期貨經理事業行為，然依上開證人證述內容，其等因與王成香飄洋過海來臺定居與生活，具有來自同鄉得以相互扶持、照顧、慰藉身心之美好情誼，顯然超越一般友人之信賴關係，夙無怨隙，要無任意攀誣、構陷入罪之理，又其等證述內容合理、明確，而於偵查及審理期間作證時，皆經具結以擔保其等陳述之真實性，間有經檢、辯雙方交互詰問之直接審理結果，其等證言並無瑕疵可指，且主要情節分別在警詢、偵訊及審理前後大致一致，而觀其等作證之整體過程，亦足使本院確信其證詞為真正，上開證人證詞具有相當高之可信性。
⒊王成香主觀上有幫助經營期貨經理事業之不確定故意
⑴非期貨商而經營期貨交易業務，係違反政府遏止非法期貨
交易活動之禁令，影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障，故期貨交易法第56條第1項予以禁止及規範，而經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項亦有明文。上述規定固為金融秩序之相關金融法規，具有某程度之專業性，一般社會大眾未必當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容，然對於法律禁止「地下期貨」行為，倘違反當涉有刑事責任等節，則廣為報章披露，係眾所週知之事實。查王成香見鍾榮森於本案行為時，年齡已逾60，已為智慮成熟之成年人，在未確知鍾榮森是否有相關期貨證照之前提下，即遊說告訴人等交付資金，供鍾榮森為期貨交易行為，顯見鍾榮森有無證照，其並不在意。是依卷內事證，固難認王成香係以自己犯罪之意思而參與鍾榮森之經營期貨經理事業行為，然足認王成香有預見鍾榮森可能未經主管機關許可或發給證照而為期貨交易或投資行為，仍基於該等結果之發生不違背其本意而幫助非法經營期貨經理事業之不確定故意，邀集告訴人等匯付資金、陪同開戶、轉知銀行匯款帳戶供鍾榮森收取投資款，所為上開行為，雖非構成要件之行為，於客觀上對鍾榮森非法經營期貨經理事業之犯行確有助力，是王成香自係非法經營期貨經理事業之幫助犯甚明。
⑵再者，正犯與幫助犯之間，各自分擔犯罪構成要件、構成
要件以外之犯罪行為之一部，因他人之行為，以達成犯罪之目的，即應負共犯責任。是以鍾榮森經營期貨經理事業並代告訴人等為交易行為，王成香邀集資金、告知帳戶、陪同開戶等，乃係各依自己角色分擔犯罪行為之一部或為犯罪之助力，且鍾榮森以王成香之幫助行為，達其取得資金、經營期貨經理事業之犯罪目的，雖幫助犯因幫助行為非犯罪之構成要件行為，參與犯罪之程度，未若正犯來得深，然並不阻卻其實質上提供助力使正犯得以遂行經營期貨經理事業行為，自非因其本身亦為地下期貨之投資人，受有法律規範之保護、享有與其他投資者相同之權利與義務，而否定其幫助犯罪之事實。換言之，其自身投資地下期貨之行為，即便無關幫助犯罪之成立，也不因而阻卻其違反期貨交易法之犯行。是王成香及辯護人辯稱王成香兼有投資人之身分一節，無解於王成香於本案幫助犯行之成立。至於王成香於本院審理之末始提出告訴人與鍾榮森及王成香一同出遊之照片，欲證明告訴人等與鍾榮森關係熟稔，係各自與鍾榮森接洽投注資金，委請代操期貨交易，尚非王成香之緣故云云。姑不論未能從照片內容確認拍攝時間、地點，即便其等確有同遊出行之事實，亦無礙本案犯罪事實之認定，尚不能以之作為有利於王成香之證明，附此指明。
㈢綜上，本案事證明確，被告二人所辯均無可採，犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪㈠按經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照
，始得營業；又所謂期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，期貨交易法第82條第1項、期貨經理事業設置標準第2條分別定有明文。查鍾榮森既未經主管機關許可，接受附表所示之被害人委託代為執行操作期貨交易，即屬非法經營期貨經理事業。是核鍾榮森所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。次查王成香邀集告訴人等將投資款項交付不具有期貨相關證照資格之鍾榮森操作期貨，告知指定之匯款帳戶、陪同投資人前往證券公司開設證券帳戶以匯聚投資款項、協助告訴人等取得本票擔保日後資金返還，王成香之行為，顯為鍾榮森之非法經營期貨經理事業之犯行提供助力，而參與非法經營期貨經理事業構成要件以外之行為，應認其所為是幫助犯。是核王成香所為，犯刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第5款之幫助非法經營期貨經理事業罪。公訴意旨雖漏未論及期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，惟經營期貨經理事業之行為，為起訴事實所記載，屬檢察官起訴事實之一部分，自屬起訴範圍，並經本院告知罪名（本院卷第73、10
9、158頁），無礙被告二人防禦權之行使，本院自應予審理。
㈡期貨交易法第112條第5項第5款所稱之擅自經營期貨經理事業
、期貨顧問事業，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，如行為人為經營同一事業之目的，基於同一犯意，而反覆、延續性密接實行，應論以集合犯之一罪。上述期間非法經營期貨經理事業，就其經營事業之性質而言，於構成要件類型上含有多次性與反覆性，是鍾榮森基於經營同一事業之目的，反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。
㈢王成香以幫助之意思，為鍾榮森非法經營期貨經理事業之犯
行提供助力，並未直接參與構成要件行為，為幫助犯，其惡性及違法情節較正犯輕微，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。
叁、撤銷原判決之理由、量刑理由及沒收之說明：
一、原審以鍾森榮犯罪事證明確，據以論罪科刑，另就王成香被訴部分，認無非法經營期貨經理事業之情況，而為無罪之諭知等情，均非無見。惟：按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應參酌刑法第57條所列各款量刑因子相互交錯、影響，依據個案情節，共同正犯間之參與程度，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，為整體考量，處以被告罪刑，俾符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，契合社會之法律感情。查，鍾榮森雖稱已經賠償70、80萬元給被害人，但檢視其返還之對象，均非本案認定之被害人，並以連繫不到本案被害人而未返還，業據其陳述明確（本院卷第74、173頁），但本案自案發109年或告訴人110年提告迄今多年，歷經警詢、偵查、原審及本院審理，期間開庭數次，間或與告訴人等同庭，實有機會與時間聯繫告訴人等，洽談和解、賠償，或為相關提存等法律上作為，尋求諒解，以保障告訴人等之求償權，盡力填補被害人等之損害，卻捨此不為，僅挑選未提告之其他被害人賠償，卻對要求王成香亦應加入和談、或提出王成香沒加入和談就不調解之告訴人等，未予賠償，加之告訴人等亦有委任告訴代理人（律師），足供洽商相關償還事宜，顯見鍾榮森並無償還誠心，亦無悔過之意，原審未審酌及此，予以量刑，尚非妥適。又王成香協助鍾榮森邀集告訴人等繳交投資款，陪同前往開立證券帳戶，供鍾榮森得以匯聚款項操作期貨，並協助鍾榮森交付本票予投資人，取信投資人投資款之返還，實質上已為相關構成要件以外之行為，應成立鍾榮森經營期貨經理事業之幫助犯，原審未對王成香論以幫助非法經營期貨經理事業罪，亦有未洽。是鍾榮森上訴辯稱原審量刑過重，並無理由，檢察官以原審對鍾榮森量刑過輕、王成香無罪判決有所違誤等為由提起上訴，均屬有理，應由本院將原判決鍾榮森有罪及王成香無罪部分撤銷，另為適法之判決。
二、量刑理由本院以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，鍾榮森不思循正當途徑賺取財物，未經主管機關許可、發給證照而仍與王成香向多名投資人非法收取款項代操期貨交易或為幫助行為，累計投資金額如附表所示有數百萬元，擾亂期貨市場秩序；復利用告訴人等對王成香同鄉情誼之信任關係，造成告訴人等受有損害，所為實不足取，考量鍾榮森雖能坦承犯行、認罪，仍不甘喊冤、推諉不知法律云云，未能積極與告訴人等洽談和解事宜，王成香始終否認犯行，著重己亦為受害者之身分，反向指摘告訴人等投資動機，兼衡其等素行，有本院被告前案紀錄表（本院卷第47至53頁）、犯罪之動機、目的及手段（含分配報酬之約定內容及多數投資人曾獲取報酬之情）、參與情節（含王成香之幫助態樣及僅有不確定故意）、所生之損害（含是否和解賠償）、與各投資人之關係、犯後態度（含是否坦承犯行之情），暨被告二人自述受教育之智識程度、現職收入以及尚須扶養照顧之人口等家庭經濟狀況（本院卷第177頁）暨當事人、辯護人關於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
三、沒收部分查鍾榮森代告訴人等操作期貨之期間，並未收取報酬，且後期因虧損而無法繼續發放紅利予告訴人，業據鍾榮森供承明確（易字卷第325頁），亦據楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲證述在卷（他字卷第199至204、243至246頁，易字卷第94至109、150至157頁），且依本案卷內事證，尚難遽認被告二人有因本案犯行而實際獲利，自無從就其等犯罪所得予以宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 吳麗英法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 113 年 3 月 26 日附表編號 被害人 投資期貨時間 投資金額 交付投資款之方式 入金期貨帳戶 1 楊暉 108年12月24日 100萬元 匯款至陳大碧中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）000000000000號帳戶 ①108年12月27日入金60萬元至陳大碧期貨帳戶（帳號：0000000） ②109年1月30日入金30萬元至陳大碧期貨帳戶（帳號：0000000） ③109年2月13日入金24萬元至陳大碧期貨帳戶（帳號：0000000） 2 109年3月26日 100萬元 匯款93萬元至王成香郵局00000000000000號帳戶，再由王成香匯入陳大碧中國信託銀行000000000000號帳戶，其餘7萬元則以當月應領取之紅利補足 ①109年3月30日入金60萬元至陳大碧期貨帳戶（帳號：0000000） ②109年8月18日入金40萬元至陳大碧期貨帳戶（帳號：0000000） 3 109年5月28日 20萬元 先匯款至樊曉瑾中國信託銀行大安分行帳號000000000000號帳戶，再由樊曉瑾以現金予王成香 109年8月18日入金80萬元至楊暉期貨帳戶（帳號：0000000） 4 歐陽家翠 109年9月22日 30萬元 先匯款至楊暉之中國信託銀行000000000000號帳戶 ，再由楊暉轉匯至凱基客戶保證金00000000000000 00號帳戶 109年9月22日入金30萬元至楊暉期貨帳戶（帳號：0000000） 5 樊曉瑾 000年00月間 10萬元 現金交付王成香，嗣已於000年0月間退還 6 109年5月25日 100萬元 現金交付王成香 109年5月26日入金100萬元至黃玲慧期貨帳戶（帳號：0000000） 7 109年5月28日 40萬元 現金交付王成香 109年8月18日入金80萬元至楊暉期貨帳戶（帳號：0000000） 8 蕭小雲 109年9月2日 50萬元 先匯款至樊曉瑾中國信託銀行大安分行之帳號000000000000號帳戶，再由樊曉瑾以現金予王成香 109年9月14日入金57萬元至楊暉期貨帳戶（帳號：0000000）附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。