臺灣高等法院刑事判決112年度金上重更一字第3號上 訴 人即 被 告 王俊仁選任辯護人 吳啟瑞律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院109年度金重訴字第18號，中華民國111年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第148號、第8366號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於王俊仁部分撤銷。
王俊仁共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起一年內，向公庫支付新臺幣十萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百二十小時之義務勞務。扣案如附表六編號1所示之物均沒收；扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣七十一萬四千零九十三元沒收之。
事 實
一、王俊仁、王俊文（王俊仁之胞弟）、林偉涵、鄭世超、翁世賢、陳金山、黃紋華（王俊文等6人均已判決確定）與真實姓名年籍不詳、自稱「David哥」之成年人，均明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營辦理國內外匯兌業務，竟仍基於非法經營國內外匯兌業務之共同犯意聯絡，於民國106年至108年12月間，以位於新北市三重區之「匯順公司」（未為公司設立及商業登記）為據點（王俊文、林偉涵、鄭世超、翁世賢、陳金山參與時間如附表一所示），王俊文、林偉涵、鄭世超、翁世賢並提供如附表二所示帳戶供王俊仁為非法匯兌業務使用，由王俊仁向「David哥」購買人民幣後，決定新臺幣兌換人民幣之匯率，於附表三所示時間，招攬如附表三所示有新臺幣與人民幣換匯需求之王明彥等人，以如附表三所示之方法，由王俊仁本人或指示王俊文、林偉涵、鄭世超、翁世賢、陳金山、黃紋華等人持存款單、匯款申請書至金融機構辦理存匯款事宜、或持提款卡至自動櫃員機提款、或當面向附表三所示客戶收取現金，王俊仁再透過王俊仁、王俊文、翁世賢、許杰紘、王桂鶯及大陸地區人民滕鵬飛、榮長安等人申設之大陸地區金融帳戶匯付匯兌款項等方式，非法經營如附表三所示新臺幣與人民幣間之國內外匯兌業務，總計匯兌金額為新臺幣（未標明幣別者，均同）1,785萬2,327元。王俊仁從中按每筆匯兌金額賺取4%之匯差，合計獲取犯罪所得共計為71萬4,093元，王俊文、林偉涵、鄭世超、翁世賢、陳金山則分別取得如附表一所示報酬（其等非法辦理國內外匯兌之委託人、匯兌時間、匯兌金額、匯兌種類、辦理匯兌方式、所使用收付帳戶、轉帳交易明細，均詳如附表三、四所示）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人或同意有證據能力或未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第88至101頁、第129至142頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情事，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實業據被告王俊仁坦承不諱，並為認罪之表示（見本院卷第86頁、第145頁），核與證人即同案被告王俊文、陳金山、林偉涵、鄭世超、翁世賢、黃紋華（上開證人筆錄之卷頁處見本院卷第130至131頁細目）、證人即委託人王明彥、彭啟釗、呂方岑、郭魯興、林錠所為之證述大致相符（上開證人筆錄卷頁處如附表三「證據出處」欄所載），並有禾凌有限公司之中國信託0000000000000000帳號帳戶存款交易明細、榮順芝之中國信託銀行0000000000000000號帳號帳戶存款交易明細、附表二所示帳戶之交易明細各1份（見偵8366卷〈下稱偵A卷〉一第34至38頁反面、偵A卷二第158至161頁、偵A卷一第16至19頁反面、第158至161頁反面、第190頁；他8610卷第18頁、偵A卷二第171至176頁；原審卷三、四全卷）及被告與王俊文、黃紋華間之微信對話紀錄翻拍相片、匯順小赫之Line手機號碼及QQ號碼、扣案之行動電話、存摺、提款卡、U盾、記帳單、現金等證物相片各1份、臨櫃匯款單（郭魯興）1紙、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告及林偉涵）共4件、通訊監察譯文（被告及王俊文、林偉涵、陳金山、黃紋華、鄭世超）共10份（見偵A卷二第213至214頁反面、偵A卷一第56頁、58頁；他8610卷第24頁；偵A卷二第8至13頁、第15至18頁、第32至37頁、第111至115頁、第116至123頁、第124至131頁反面、第132至135頁、第136至137頁反面、第138至139頁）附卷可查，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，或客戶所存、領之資金性質為何，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。
二、查被告招攬如附表三所示之客戶，指示各該客戶配合以事實欄及附表三「辦理匯兌方式」欄所示之方法，匯兌如附表三所示之金額，自屬經營辦理新臺幣與人民幣之國內外匯兌業務之行為。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項前段規定論處。
三、公訴意旨雖主張被告本案經營地下通匯業務之匯兌金額合計達新臺幣1億元以上，而認其所為應係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，惟依卷內事證，僅能證明本案地下匯兌金額為如附表三所示之1,785萬2,327元，其餘部分尚屬不能證明（詳後述不另為無罪諭知部分），被告所為即與銀行法第125條第1項後段之構成要件未符，公訴意旨容有誤會，爰依法變更起訴法條為同條項前段之罪。
四、被告與林偉涵、翁世賢、陳金山、王俊文、鄭世超、黃紋華、「David哥」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參照）。本案被告係基於一個從事地下匯兌業務之決意，從事如附表三所示複次多數之非法匯兌業務行為（細目見附表四），核其行為性質，具有反覆性及延續性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。
六、累犯不予加重法定最低本刑：
㈠、被告前因妨害風化案件，經本院以102年度上訴字第3204號判決各判處有期徒刑6月（兩罪）確定；又因施用毒品案件（兩案），經臺灣新北地方法院分別以102年度簡字第2417號、102年度簡字第6397號判決各判處有期徒刑4月確定，上開案件再經臺灣士林地方法院以103年度聲字第220號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，嗣於105年10月11日執行完畢。被告另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第2037號判決判處有期徒刑5月確定，後於103年12月4日執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表可稽，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。
㈡、惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院審酌被告前案所為係妨害風化罪章之媒介性交營利罪及施用毒品罪，與其本案所犯銀行法之非法經營銀行匯兌業務罪之犯罪型態迥然不同，所侵害之法益亦有差別，尚難認被告就本案具特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨裁量不予加重其最低法定本刑。
七、犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。查被告於偵查中對其確有本案非法辦理匯兌業務之主要事實坦承不諱（見偵148卷一第33至35之1頁、第221至226頁），可認已自白其犯行，又其犯罪所得為714,093元（詳後沒收部分所述），於本院前審及更審審理時已自動繳交全部犯罪所得（見本院前審卷二第80頁及本院卷第114頁之收據），爰依上開規定減輕其刑。
八、被告既經本院依銀行法第125條之4第2項規定減刑，已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖主張起訴書附件二估計表所示內容，扣除本院前揭認定有罪部分外，其餘部分亦屬被告非法經營國內外匯兌業務之行為，總計被告本案經營地下通匯業務之匯兌金額合計達新臺幣1億元以上，應成立銀行法第125條第1項後段之罪。然查：
㈠、起訴書原記載被告及林偉涵、翁世賢、陳金山等人在臺灣用以匯兌使用之帳戶為附表二所示5帳戶及榮順芝設於中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱A帳戶）、許杰紘以杰睿企業社名義設於中國信託銀行帳號00000000000000000000000號帳戶（下稱B帳戶）、陳楹如設於華南商業銀行帳號000000000000號帳號（下稱C帳戶），作為國內收取委託匯兌之新臺幣款項。惟依起訴書附件二之「匯順地下匯兌集團經手款項估計」表（下稱匯兌款項估計表），所計算之匯兌款項估計僅列有附表二所示5帳戶及A帳戶，就B、C帳戶部分則未列於上開匯兌款項估計表之計算基礎中，且該匯兌款項估計表係以附表二所示5帳戶及A帳戶各於107年7、8月及5、6月之支出及收入總和加總後估算上開6帳戶平均估計每月共經手6,408萬7,656元（起訴書附件二加總數字錯誤而載為6,408萬7,655元），而就「匯順地下匯兌集團」2年匯兌金額估計之計算方式則以該金額為基礎乘以24個月，其結果為15億3,810萬3,744元（起訴書附件二加總數字錯誤而載為15億3,810萬3,708元）作為上開犯罪期間匯兌款項之總額。但上開計算除未說明何以起訴書所載在臺灣作為匯兌使用之帳戶與匯兌款項估計表未符之原因外，亦未敘明何以未具體詳列匯兌委託人、匯兌金額、匯兌種類、匯兌日期，即得僅依上開帳戶107年7、8月及5、6月間之支出及收入總額據以推估2年間「匯順地下匯兌集團」經手匯兌總額之計算依據。
㈡、經原審於110年4月21日、同年10月7日、同年12月2日之準備程序中詢問檢察官並請補充說明上情以明確本件起訴範圍（見原審卷一第303、380、435頁），檢察官於原審最後一次準備程序僅陳稱原則上引用起訴書及附件二記載，以帳戶和本案證人證詞勾稽為認定，B、C帳戶列入附件二估算範圍而為本件起訴範圍等詞（見原審卷一第435頁），仍未說明匯兌款項估計表之推算基礎及依據為何，及本案被告等人所使用B、C帳戶中有何作為匯兌之用而具體詳述各匯兌委託人為何人或匯兌金額、種類、日期等節，且附表二所示5帳戶及A帳戶各於107年7、8月及5、6月間各筆交易是否均為被告等人從事匯兌之用，而可依此採為本案匯兌計算金額之憑據，亦非無疑，是在檢察官未提出足夠證據證明具體之匯兌委託人或匯兌金額、種類、日期等資料之情形下，該匯兌款項估計表實欠缺其計算所憑附之依據及事證，本院尚難僅憑該空泛之推估計算，而遽認本案匯兌款項總額達該估計表所列之15億3,810萬3,744元。
二、準此，經檢察官於原審準備程序中確認本案起訴之匯兌委託人範圍僅上開王明彥、彭啟釗、呂方岑、郭魯興及林錠等5人等情後（見原審卷一第436頁），本院依證人王明彥、彭啟釗、呂方岑、郭魯興及林錠於警詢及偵查中關於匯兌時所使用及匯入匯款之帳戶、交付匯兌款項之證述內容，參以被告歷次所供，並核對卷附附表四「收款帳戶」欄所示各帳戶之交易明細等節，僅足認定本案應認列非法匯兌金額總計為1,785萬2,327元（詳如附表三、四所載），逾此部分金額，則無足夠之積極證據可證明確與被告本案非法經營匯兌業務有關，依罪疑有利於被告之原則，應為有利於被告之認定，即難認此部分成立公訴意旨所指之非法經營匯兌業務罪，原應為此部分無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭本院經本院論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，業如前述，本院爰就此部分不另為無罪之諭知。
伍、撤銷原判決關於被告王俊仁部分之理由：
一、原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、原判決附表三編號1之匯兌金額應為1,498萬3,821元，原審誤載為1,242萬9,921元，致被告非法從事匯兌業務之犯罪規模及其犯罪所得之認定，尚屬有誤。
㈡、被告上訴後，於本院前審及更審審理程序中已自動繳交全部犯罪所得，原審未及審酌此節而未適用銀行法第125條之4第2項之減刑規定，及於量刑時未能就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告之認定，亦有未恰。
㈢、被告雖有上開前案紀錄而符合累犯規定，惟本院認依前揭司法院釋字第775號解釋之意旨，本件應不予加重被告所犯罪名之最低本刑，原審未考量被告前案與本案所為之犯罪型態、所侵害之法益均有不同，逕依刑法第47條第1項規定加重其刑，容非妥適。
二、準此，被告上訴意旨指摘原判決依累犯規定加重其刑致量刑過重，為有理由，即應由本院就原判決關於被告王俊仁部分予以撤銷改判。
陸、量刑及沒收部分：
一、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其非法辦理匯兌業務之金額1,785萬餘元，以此類犯罪而言，情節尚非甚重，被告犯罪後坦承犯行且自動繳交全部犯罪所得，犯後態度良好，兼衡被告於本案係位於主導之分工地位，犯罪之動機、目的、手段，暨被告自陳其專科肄業之教育智識程度，目前從事網拍工作，每月收入3萬元至5萬元，已婚，有一名未成年子女需扶養之家庭經濟狀況（見本院前審卷一第344頁；原審卷二第108頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、緩刑部分：
㈠、被告雖有上開前案紀錄，但執行完畢後5年內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有其本院被告前案紀錄表在卷可按，其犯後坦承犯行，且自動繳交全部犯罪所得，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定宣告緩刑4年，以啟自新。
㈡、又被告為本案犯行，顯示其守法觀念不足，為使其於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元；及依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以適度追蹤並惕勵其行止。
三、沒收部分：
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案如附表六編號1所示之物，為被告所有供本案犯罪所用，業經其供承在卷（見偵A卷一第10至11頁），均應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至被告其餘扣案物，尚無證據證明與本案犯罪事實具有關聯，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈡、本案被告於原審自承其係以換匯金額之4%賺取匯差等語（見原審卷一第308頁），是其本案犯罪所得即為714,093元（小數點以下四捨五入，【計算式：附表一所示應認列匯兌金額總計17,852,327元×4％＝714,093元】），復查無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有損害，而無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，即應依銀行法第136條之1規定諭知沒收。又因採取總額說，不問成本、利潤，故被告給予其他共同被告之薪資即不予扣除，併此敘明。又為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第74條第1項第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官邱文中到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 呂煜仁法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 112 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：
被告 於匯順公司從事匯兌業務期間起訖 所得報酬 王俊文 於107年間加入匯順公司進行匯兌業務2月，其後即以兼職方式至108年12月10日（即本案查獲日）。 每月薪水22,000元，2月合計共44,000元。 林偉涵 於107年3月初起至108年12月10日（即本案查獲日）。 每月35,000元，共770,000元（計算式：35,000元×22月＝770,000元）。 鄭世超 108年12月10日（即本案查獲日）前2月起。 以每月租金2,000元租借附表二編號4所示帳戶予王俊仁，佐以附表四編號16至25所示王俊仁使用該帳戶為本案匯兌犯行期間為108年4月至10月，依有疑利於被告原則，應認租用期間為7月，是鄭世超本案犯罪所得為14,000元（計算式：2,000元×7月＝14,000元）。 翁世賢 108年5月至6月。 翁世賢每月薪水為20,000元，是本案犯罪所得共40,000元（計算式：20,000元×2月＝40,000元）。 陳金山 108年5月28日、同年12月4日、同年月6至7日 陳金山於偵查中供稱王俊仁會給其油錢約2、300元等詞，且依卷內事證據尚無從具體估算，而認定顯有困難，爰依刑法第38條之2第1項前段之規定，以陳金山左列辦理匯兌次數共3次、按次200元報酬為基礎，估算陳金山之犯罪所得為600元（計算式：200元×3次＝600元）。附表二：
編號 帳戶帳號 提供者 1 禾凌有限公司（被告王俊文設立）之中國信託0000000000000000號帳戶。 被告王俊文 2 王俊文之中國信託0000000000000000號帳戶。 被告王俊文 3 林偉涵之中國信託0000000000000000號帳戶。 被告林偉涵 4 鄭世超之中國信託0000000000000000號帳戶。 被告鄭世超 5 翁世賢之中國信託0000000000000000號帳戶。 被告翁世賢