臺灣高等法院刑事判決112年度金上重訴字第40號上 訴 人即 被 告 蔡文良
施敏娟共 同選任辯護人 郭士功律師上列上訴人等即被告等因違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院中華民國112年6月30日109年度金重訴字第10號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8913、26829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院之審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項及第3項各定有明文。查本件檢察官並未對原審判決提出上訴。又上訴人即被告蔡文良、施敏娟對原審判決則均明示僅就科刑部分上訴，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名、適用法條及宣告追徵犯罪所得等部分，皆撤回上訴（本院卷四第46至47頁）。是本院審理之範圍，僅限於以原審認定之犯罪事實、罪名、適用法條及宣告追徵犯罪所得為基礎，來審酌原審對被告2人所科刑度是否允當而已。
二、蔡文良上訴意旨略以：我是高工畢業，在偶然機會於高雄成立儀測公司，因我是學技術的，對待客戶誠懇，客戶對我印象很好，所以當時生意就很多，賺了很多錢，後來我就把高雄總公司改成分公司，在臺北設立總公司，也在臺中設立分公司，在大陸華南、上海、北京也設了分公司，每個月都要去開會查帳，公司整個業績發展很好，當時我幾乎都在國外，分公司也很多會要開都是我主持的，之後公司因為年輕人貪污拿佣金，員工外面私設公司搶我的代理生意，上海分公司總經理侵占公司款項導致公司欠了好幾千萬元，公司週轉不靈，施敏娟負責這部分就要想辦法，但是施敏娟不懂，所以我們請了顧問孫偉年，本案的事情都是孫偉年想的，我跟施敏娟都同意，就配合做了不應該的事情，我現在生病時日不多，配偶離開我，子女亦旅居日本不理我，我目前獨自生活，請法院能夠給我有緩刑機會度過晚年等語。施敏娟上訴意旨略以：我在高中夜補校畢業後，進制宜公司貿易部當業務助理，約一年後該公司之貿易部與儀測公司合併，我即進儀測公司上班，一直待到民國106年該公司跳票，當時公司會有資金缺口，主要是上海公司總經理掏空公司，所以跟銀行借錢，另外因董事會決議要做公開發行，我們才會做本案的事情，我現在罹病身體狀況不好，無法工作，靠就讀大學的女兒工讀賺錢扶養，請法院能給予緩刑等語。辯護人則為被告2人辯護略以：蔡文良在72年間成立儀測公司，從事檢驗、分析儀器設備之進口買賣及安裝業務，因累積多年商譽，而取得國外獨家代理權，之後於98年派公司共同創辦人陳榮郎前往大陸上海開拓業務，但因陳榮郎掏空公款，雙方衍生不少民、刑事訴訟案件，以致儀測公司之財務出現困境，嗣儀測公司遭陳榮郎檢舉違反政府採購法，使儀測公司無法再參與政府採購之標案，而斷絕主要營收來源，後來為延續儀測公司已經取得之國外廠商獨家代理權，而成立天熙儀測公司以便參與投標，然告發人廖鍵華、魏君洪、吳伯雄、陳碧容等人為獨占公司所有經營權及拒絕分配股利及紅利予蔡文良，遂向法務部調查局檢舉而有本案。可知被告2人本案以不實循環交易向銀行周轉借貸，其等之犯罪動機及目的，是為避免儀測公司倒閉，犯罪所得沒有分文入己，又其等除向地下錢莊借貸供儀測公司給付貨款外，並以所有之不動產等資產抵押借貸，案發後更出賣或遭法院拍賣清償銀行欠款，其中向兆豐銀行新莊分行（下稱兆豐銀行）借貸動撥的新臺幣（下同，未記載幣別時，均指新臺幣）1億6千多萬元，被告2人已經全部還清，向永豐銀行五股分行（下稱永豐銀行）借貸動撥約4776萬元，僅積欠美元5萬1149.77元，向上海商銀三重分行、五股分行（下稱上海銀行）合併借貸動撥約1億6千多萬元，僅積欠3千多萬元尚未償還，且被告2人在偵查中即自白犯行，犯後態度良好，請依刑法第59條規定酌減其刑，另請參酌其等之智識程度均為高職畢業，目前均罹病健康狀況不佳等生活情狀，給予緩刑宣告等語。
三、原審以被告2人共同觸犯如原審判決附表一「罪名及科刑」欄所示之：⒈證券交易法第179條、第171條第1項第1款之申報及公告不實（原審判決事實欄二部分），⒉商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實結果（原審判決事實欄四㈠部分，即詐欺永豐銀行部分），⒊銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行犯罪獲取財物達1億元以上（原審判決事實欄三、四㈡部分，即詐欺上海銀行部分），及⒋銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行犯罪獲取財物達1億元以上（原審判決事實欄四㈢部分，即詐欺兆豐銀行部分）等犯行明確，就上開序號⒈、⒋之罪，分別依證券交易法第171條第5項前段、銀行法第125條之4第2項前段規定各減輕其刑，及敘明被告2人之犯罪情節，並無情輕法重足堪憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，復就科刑部分載敘略以：爰以行為人之責任為基礎，審酌蔡文良、施敏娟分別為儀測公司之董事長、經理人，本應踏實經營公司業務，據實編製財務報告，如實呈現儀測公司實際營運狀況，然其等為使儀測公司之帳面獲利能力，符合申請股票在櫃檯買賣之標準，以順利辦理股票公開發行，俾利辦理後續申請股票上櫃交易事宜，竟夥同孫偉年安排虛偽循環交易，營造儀測公司不實交易假象，虛增儀測公司之進、銷項金額以美化財務報表，犯罪期間非短（100年至105年），虛增營業收入所占之比例非低，並於公開發行期間持向主管機關申報公告，且於申請補辦公開發行時，以不實財務報表內容作成公開說明書送交主管機關審核，影響主管機關、投資人對於儀測公司財務狀況之判斷甚鉅；另持不實之儀測公司、超銳公司財務文件，向原審判決事實欄四所示各銀行取得貸款授信額度後，再指使如該判決事實欄四所示不知情之人，填製不實會計憑證、不實業務文書持向銀行行使，以訛貸款項，其中向上海銀行、兆豐銀行所詐得之財物，更均逾1億元，有害銀行之財務健全，間接影響存款人權益，對於整體金融秩序之危害甚深，犯罪情節非輕，可徵其等漠視法治，所為應予非難；考量蔡文良係儀測公司董事長，負責本案原審判決事實欄所示犯行之決策，施敏娟則為本案各犯行之主要執行者，其等分工程度相當、涉案情節均深；惟念及被告2人於偵查中及原審審理時均坦承犯行，且已全數清償兆豐銀行遭詐騙之款項，而永豐銀行、上海銀行遭詐貸之款項，則尚餘如原審判決附表二所示之欠款未還等犯後態度；兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、所獲利益、個人身心狀況、智識程度及家庭生活經濟狀況（原審卷二第271至333頁被告2人刑事陳報狀檢附之個人就醫、親屬資料；卷三第94至95頁被告2人所述其等之智識程度暨生活狀況）等一切情狀，而就被告2人所犯上開各罪，均依序各處以有期徒刑1年10月、1年、3年2月及2年，並均合併定其應執行之刑為有期徒刑4年8月等語。顯見原審已具體審酌刑法第57條所列應行注意之事項及一切情狀，以為科刑輕重之標準，未逾越各罪之法定刑或處斷刑之範圍，復權衡審酌被告2人之責任與整體刑罰目的，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，並無逾越法律規定範圍之外部性界限，且裁量所定之應執行刑亦合於比例原則及法律秩序理念之內部性界限，並無裁量濫用，堪屬允當。
四、被告2人就科刑部分雖執前詞上訴。惟查：㈠量刑之輕重，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項
，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法或不當。如上所述，原審關於科刑部分，除就合於減輕其刑之罪名部分依法減輕外，並已依刑法第57條規定，以被告2人之責任為基礎，具體審酌其等之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，以及犯罪後之態度等一切情狀，予以量刑及合併定其應執行之刑，均未逾越法律所規定之範圍，復無濫用其權限之情事，且被告2人上開4罪之宣告刑，各刑中之最長期者為有期徒刑3年2月，各刑合併之總刑期為8年，原審所定之應執行刑為4年8月，其執行刑比例僅約為總刑期之百分之58（計算式：〈4年8月＝56月〉÷〈8年＝96月〉＝0.5833），顯已審酌被告2人前述上訴意旨所指之各項量刑因子，並無過重之不當情形，且係原審法院之職權行使，無違法或不當可指。
㈡被告2人及辯護人雖以上情，請求依刑法第59條規定酌量減輕
其刑。惟按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之酌量減輕其刑要件，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後之態度、無不良素行、經濟困難或家庭生活等情狀，僅可為法定刑內斟酌科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院77年度台上字第4382號、70年度台上字第2511號刑事判決參照）。
經查，被告2人及辯護人上開據以請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑之事由，概屬被告2人之犯罪動機、犯後態度及生活情況等情狀，已不合得依刑法第59條規定減輕其刑之要件。況且，參之施敏娟在原審供稱：本案虛偽交易的流程，是我請孫偉年規劃的，從100年開始就有做虛偽循環交易的情形，因為儀測公司很多資金需求是來自銀行的借貸，若銀行看公司業績不佳會抽銀根，所以我們只能透過虛偽循環交易的方式，製造出交易的假象，這樣銀行就會撥款給我們，蔡文良知情，我們是一起執行等語（原審卷一第224至227頁）。蔡文良在偵查中供稱：（檢察官問：為何上面的事情感覺都是違法的，你卻選擇要犯罪？）因為IPO【按：即首次公開發行股票，是Initial Public Offering之簡稱】的利益很高，因為公司公開發行後，資本會膨脹，資本膨脹之後股價會變高等語（108偵8913號卷一第161至169頁）。可見被告2人係為圖不法利益，在明知違法之情形下，仍選擇犯罪，其等犯罪之主觀惡性高，且犯罪期間甚長，而依原審判決認定之犯罪事實，其等向永豐銀行循環借貸之總金額折合為新臺幣4776萬0218.06元，向上海銀行循環借貸之總金額折合為新臺幣2億1790萬2807.66元（即向該銀行宜蘭分行及三重分行借貸之總和），向兆豐銀行循環借貸之總金額折合為新臺幣1億6374萬9442.78元，危害金融秩序甚鉅，犯罪情節不輕，難認其等犯罪有何特殊之原因與環境而足以在客觀上引起一般人同情。是對被告2人俱無從依刑法第59條規定酌量減刑。
㈢至於上訴意旨求為宣告緩刑乙節，因原審對被告2人所定之應
執行刑均為有期徒刑4年8月，不合刑法第74條第1項所定宣告緩刑須在有期徒刑2年以下之要件，自無從宣告緩刑（最高法院111年度台上字第1799號判決參照）。
五、綜上所述，被告2人就科刑部分，執前詞提起本件上訴，求為依刑法第59條規定再從輕量刑，並諭知緩刑云云，為無理由，均應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官莊勝博提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 陳麗芬法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林穎慧中 華 民 國 114 年 4 月 23 日