臺灣高等法院刑事判決113年度矚上訴字第1號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄧進郎選任辯護人 蔡兆禎律師
戴文進律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度矚訴字第6號，中華民國112年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第5241號、第15485號、第17324號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號14中鄧進郎之罪刑、附表一編號15至16中鄧進郎之宣告刑暨應執行刑，均撤銷。
前項撤銷原判決附表一編號14罪刑部分，鄧進郎犯不違背職務期約賄賂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
第一項撤銷原判決附表一編號15至16宣告刑部分，鄧進郎各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、本案審理範圍：㈠依檢察官於上訴理由書所載及本院準備程序時所陳，僅爭執
原判決關於上訴人即被告鄧進郎（下稱被告）之量刑事項（見本院卷一第203頁至第208頁、卷二第317頁），復於本院審理時明示僅針對被告之量刑提起上訴（見本院卷五第27頁），上訴意旨略以：被告自始推諉卸責而否認犯行，不思悛悔，犯後態度惡劣，原判決量刑實屬過輕等語。
㈡依被告於刑事上訴理由狀所載，係就原判決附表二編號14之
全部提起上訴，就原判決附表二編號15、16部分僅爭執量刑事項（見本院卷一第347頁至第352頁），復於本院準備程序時，明示就原判決附表二編號14之全部提起上訴，就原判決附表二編號15、16部分僅針對量刑提起上訴（見本院卷二第318頁），上訴意旨略以：
⒈被告否認原判決附表二編號14之犯行，被告僅係受僱於詹勳
源，負責管制填土區車輛，對於有無接洽填土或受賄的決議完全不知情，且原判決附表二編號14所示土地不在巫承杰的轄區範圍。
⒉被告承認原判決附表二編號15、16之犯行，請考量被告犯後
深感後悔，就原判決附表二編號16行賄之金額在新臺幣（下同）5萬元以下，所回填的土石方都是做為園藝或農業使用，未造成環境污染或影響土壤與水質，犯罪情節輕微，依刑法第59條規定酌減刑度，再因本案繫屬至今已超過8年，依刑事妥速審判法第7條之規定減輕刑度，予以從輕量刑。
㈢綜上，本院對被告之審理範圍為：原判決附表二編號14之全
部、原判決附表二編號15、16部分之量刑（原判決基於此部分犯罪事實之認定，論被告就原判決附表二編號15、16所為，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項違背職務交付賄賂罪，予以分論併罰。故本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告此部分之量刑為審理）。
二、原判決附表二編號14之事實認定與論罪：㈠事實：
巫承杰自民國95年10月15日起擔任桃園縣中壢市清潔隊（現改制為桃園市政府環境清潔大隊○○區中隊）之環保稽查員，依廢棄物清理法第5條第1項、第2項及同法第9條規定，負責廢棄物清理法內涉及一般廢棄物及環境衛生維護管理之（巡）查察等稽查作業，劃分責任區乃為專責專辦，除逢假日值勤或人員休假時代裡，因係屬同質性之業務，仍須跨區執行勤務及支援，原則無跨區稽查之權限，而巫承杰於102年之責任區域為○○里、○○里、○○里、○○里、○○里、○○里，未包含桃園市○○區○○段000地號（○○路0段旁，近○○國小）農地，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告未依法向桃園市政府申請回填整地，且載運剩餘土石方車輛、機具亦未依規定持有剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，卻為能順利於102年10月11日至同年月13日，在桃園市○○區○○段000地號農地（○○路0段旁，近○○國小）進行回填整地，不遭相關單位製單告發、裁處，竟基於對於公務員不違背職務行為期約賄賂之犯意，於不詳時間，在不詳地點，與巫承杰約定如上開工程能不遭稽查，順利完工，將支付每日1萬元之賄款，共3萬元予巫承杰。嗣因上開工程於第1天即遭檢舉，經轄區稽查員開單告發，被告遂未依約給付賄款予巫承杰。
㈡證據能力方面：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷二第344頁至第345頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力，先予敘明。
⒉本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。㈢經查：⒈依證人巫承杰證稱：我於95年10月45日到桃園市政府環境保
護局環境稽查大隊○○區中隊擔任約聘僱人員迄今，裡面有1名組長負責，下有28名稽查人員，組員是正常上下班制，原則由當區的稽查人員負責，另外因為我們有夜間輪班、假日輪班及24小時當班，所以只要是○○的轄區，都可以跨轄稽查。桃園市○○區○○路○○○里○○○○○○○區○○段000地號農地是由游輝生及葉蘭芳負責稽查等語（見臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第5241號卷〈下稱偵字第5241號卷〉一第126頁反面至第127頁、卷四第241頁），及桃園市政府環境清潔稽查大隊105年8月24日桃清隊壢中字第1050016611號函、桃園市政府環境保護局109年4月1日環清隊壢中字第1090024730號、109年5月26日環清隊壢中字第1090043714號函所載（見臺灣桃園地方法院105年度矚訴字第6號卷〈下稱矚訴卷〉一第319頁、卷七第171頁、第237頁），可知桃園市政府環境保護局所屬環境清潔稽查大隊各區中隊之環保稽查員所執行之勤務為廢棄物清理法內涉及一般廢棄物及環境衛生維護管理之（巡）查察等稽查作業，劃分責任區乃為專責專辦，除逢假日值勤或人員休假時代理，因係屬同質性之業務，仍須跨區執行勤務及支援，原則無跨區稽查之權限，而巫承杰於102年之責任區域為○○里、○○里、○○里、○○里、○○里、○○里，未包含桃園市○○區○○段000地號（○○路0段旁，近○○國小）農地。
⒉依被告供稱：我曾於102年10月間在○○區○○段000地號（○○國
小後方，○○路0段旁）農地倒土整地，這個農地回填是詹勳源接洽的，沒有得到政府回填土方許可，這塊地大約整地到一半我才去幫詹勳源做現場管理，進土時發生很多問題，有遭人檢舉，轄區派出所及清潔隊稽查人員都有到場並開單，我忘記這場是不是有請巫承杰幫忙，我確認這場沒有拿錢給巫承杰。我曾經就原判決附表二編號15、16農地倒土整地部分給巫承杰10萬元、2萬元，巫承杰之前就曾經放話，1天1萬元的行情也是他訂出來的，之所以會交錢給巫承杰也是迫於無奈等語（見偵字第5241號卷六第73頁至第75頁、第92頁），併參證人詹勳源證稱：被告算是我的合夥人，也是我的助手，我都是跟他一起去看現場，他也會幫我調度車輛以載運土方。巫承杰是○○的稽查員，我做土方的時候，如果在他管轄範圍內的土尾場受到舉報，警察來現場並通知稽查員來查核，我就會拜託被告盡量不要開到要查扣車輛的處罰。原判決附表二編號14這塊地我沒有跟巫承杰聯繫過，我有工作的時候會聯絡被告來幫忙，我沒有工作的時候被告跟誰合作我就沒有過問，我不知道被告跟巫承杰說這一場土尾要做3至5天，1天1萬元，如果順利完成會給巫承杰3至5萬元，後來第1天動工就遭檢舉，警察及游輝生、葉蘭芳都有到場稽查開單告發，所以被告沒有給錢的事等語（見偵字第5241號卷六第13頁、第28頁、第34頁至第35頁、矚訴卷七第373頁至第376頁）及證人巫承杰於調詢、偵查時證稱：當時被告跟我說102年10月11日至同年月13日在桃園市○○區○○路、近○○國小後方農地即桃園市○○區○○段000地號農地（應為000地號，稽查紀錄表上面地址有誤）土尾要做3至5天，1天1萬元，如果順利做完，被告會給我3萬元至5萬元，該區是由游輝生及葉蘭芳負責稽查，但他第1天動工就遭到檢舉，警察及我同事游輝生、葉蘭芳都有到場稽查開單告發，被告認為我沒有幫到忙，後來就沒有給我錢等語（見偵字第5241號卷四第190頁、第241頁至第242頁），可知被告雖有與詹勳源合作，但原判決附表二編號14所示農地之工程係由被告自行與巫承杰接洽，而被告早在原判決附表二編號15、16所示農地在102年5月中旬、同年6月下旬整地時，即有給付巫承杰賄款之情，則巫承杰證述原本與被告約定如原判決附表二編號14所示農地於102年10月間順利完工，被告將給付1天1萬元之賄款，但因該工程遭稽查開罰，故被告未給付賄款予巫承杰等節，即屬有據，被告確有與巫承杰就未具有稽查權限之原判決附表二編號14所示農地為不違背職務行為期約賄賂之犯意及犯行。被告以前詞否認犯行，並不足取。
⒊又依證人巫承杰於原審審理時證稱：我應該有至起訴書附表
序號14（即原判決附表二編號14）所示農地做過稽查，該塊土地上面應該是被告與詹勳源傾倒廢土，應該是詹勳源在傾倒廢土前有跟我講說他要在那邊整地，如果我當時在偵訊時說這一場被告原本說要行賄我，後來說我們的人員有去稽查，被告認為我沒有盡力，所以沒有支付我賄款，這麼說就是，但我記得那一場是詹勳源來接洽，在施作工地現場才知道有被告這個人，可能是我在調查站及偵訊中記錯。這塊農地102年10月的稽查紀錄表不是我做的，那一年○○里不在我的稽查範圍，我在102年之前就已經認識被告，詳細時間忘記了，那塊地有多次施作紀錄，可能因為同一塊地多次施作，我搞混了，○○國小過去的那塊地我印象中都是詹勳源，比較沒有被告，那塊農地很大，多次施作，時間上確實有點不一樣，那附近又有很多場，我真的記不清楚等語（見矚訴卷七第296頁至第300頁），可見巫承杰就原判決附表二編號14所示農地係由詹勳源或被告與其接洽、其有無至該農地進行稽查等節之證述前後不一，然其既於原審審理時證稱因該塊農地本身及附近有多次施作，其記不太清楚，自應以巫承杰於距離案發時間較近之調詢、偵查時之前開證述較為可信，尚難以巫承杰於原審審理時互為歧異之證詞為有利於被告之認定。
⒋綜上，被告所辯並不足取。本案事證明確，被告此部分犯行
已堪認定，應依法論科。㈣論罪：
⒈核被告此部分所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不違背職務期約賄賂罪。
⒉被告就此部分所犯不違背職務期約賄賂罪，其行求之低度行為為期約行為所吸收，不另論罪。
三、不違背職務期約賄賂犯行及原判決附表二編號15、16犯行刑之減輕部分：
㈠按犯前4項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5項定有明文。
被告就原判決附表二編號15、16部分已與本院中自白（見本院卷五第177頁），爰依貪污治罪條例第11條第5項之規定，就此部分犯行減輕其刑。㈡按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物
或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑；犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在5萬元以下者，亦同，貪污治罪條例第12條定有明文。
被告就不違背職務期約賄賂犯行、原判決附表二編號16所示犯行之賄賂金額均為5萬元以下，且與其他重大貪污犯罪類型及行為相較，情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第2項規定，就其此部分犯行減輕其刑，就原判決附表二編號16部分犯行依法遞減之。
㈢按刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年
未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三其他與迅速審判有關之事項」。本案係於105年3月10日繫屬第一審法院，有原審收狀戳章所示日期可憑（見矚訴卷一第9頁），被告所犯上開罪名，迄本院114年11月26日宣判時止，案件繫屬已逾8年未能判決確定。本院審酌被告並無故意阻撓訴訟程序順利進行之情事，本案訴訟程序之延滯，乃因檢察官同時對共24人提起公訴，相關涉案事實及卷證資料龐雜，須耗費相當時間勾稽比對，非可歸責於被告之個人事由所致，已侵害其受迅速審判之權利，難認情節非屬重大，爰依前開規定，依被告所犯罪名及犯罪情節、速審權受侵害之程度、公共利益之均衡維護等情狀，依刑事妥速審判法第7條規定，就被告所為犯行均減輕其刑，並各依法遞減之。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告為圖私利，而為原判決附表二編號15、16所示違背職務交付賄賂犯行，犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡其犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
四、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告就原判決附表二編號14所為，係犯貪污治罪條例第11條
第4項、第2項不違背職務期約賄賂罪，原判決論以貪污治罪條例第11條第4項第1項違背職務期約賄賂罪，即有未洽。
⒉本件有刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用如前述，原審未及審酌前情，亦有未當。
⒊被告所犯前開數罪，既均經宣告褫奪公權，於定應執行刑後
，應於主文諭知就最長期間之褫奪公權，原審漏未於主文諭知，同有未洽。⒋綜此，是檢察官以前詞提起上訴，主張原審量刑過輕；被告
就原判決附表二編號14部分以前詞否認犯行，提起上訴，雖均無理由，但被告就原判決附表二編號15至16部分以前詞提起上訴，請求從輕量刑，因本案有刑事妥速審判法第7條所定之減輕事由，尚屬有據，且原判決就前開各罪褫奪公權部分有前述可議之處，應由本院將原判決附表一編號14（即原判決附表二編號14之犯行）中關於被告之罪刑、原判決附表二編號15至16關於被告之宣告刑均予以撤銷改判。又上開宣告刑既經撤銷，原定執行刑即失所附麗，應併予撤銷之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約48歲之
成年人，尚屬壯年，為圖私利，竟漠視法令，為本案各次不違背職務期約、違背職務交付賄賂等犯行，無視政府藉嚴審、控管廢棄物處理業者以改善環境衛生、維護國民健康之行政管理機制，任意傾倒土方，危害環境安全，所為自屬非是，考量其犯後坦承部分犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、所得利益，暨其自述之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷二第382頁）等一切情狀，就其所為不違背職務期約賄賂犯行量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準；就其所為原判決附表二編號15至16所示犯行分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑。
㈢按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告
褫奪公權，同條例第17條定有明文。又宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權；褫奪公權，於裁判時併宣告之，刑法第37條第2項、第3項亦分別以明文定之。貪污治罪條例第17條所定褫奪公權之宣告為強制規定，與刑法第37條第2項規定宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，始予宣告褫奪公權不同，為刑法第37條第2項之特別規定，不受「宣告1年以上有期徒刑」之限制，自應優先適用，惟貪污治罪條例並無關於褫奪公權期間之規定，故褫奪公權期間仍應補充適用刑法第37條第2項所定之「1年以上10年以下」。本件被告所犯前開各罪，既均經宣告有期徒刑以上之刑，本院審酌被告犯罪情節、態樣等節後，認應分別併諭知主文第2項及附表「宣告刑」欄所示之褫奪公權。
㈣不定應執行刑：
本院就被告所犯不違背職務期約賄賂犯行所定之刑，為得易科罰金之刑；就被告所犯原判決附表二編號15犯行所定之刑，為不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑；就被告所犯原判決附表二編號16犯行所定之刑，為不得易科罰金、得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1項但書規定，即不在本案合併定應執行刑。
㈤不違背職務期約賄賂犯行部分之沒收：
卷內並無事證可證明被告有因此部分犯行獲有犯罪所得，即無從就此部分犯罪所得部分宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官詹佳佩提起上訴，檢察官劉成焜、邱文中到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 114 年 11 月 26 日附表編號 事實 宣告刑 1 原判決附表二編號15 有期徒刑柒月。褫奪公權壹年。 2 原判決附表二編號16 有期徒刑伍月。褫奪公權壹年。附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前2項行為者，依前2項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者，亦同。
犯前4項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。