臺灣高等法院刑事判決113年度矚上訴字第1號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉日宏選任辯護人 蔡兆禎律師
戴文進律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度矚訴字第6號，中華民國112年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第5241號、第15485號、第17324號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉日宏部分撤銷。
葉日宏無罪。
理 由
一、本案審理範圍：依檢察官於上訴理由書所載及本院準備程序時所陳，僅爭執原判決關於上訴人即被告葉日宏（下稱被告）之量刑事項（見本院卷一第203頁至第208頁、卷二第317頁），復於本院審理時明示僅針對被告之量刑提起上訴（見本院卷五第27頁）；依被告於刑事上訴理由狀所載及於本院準備程序、審理時所陳，係就原判決附表二編號28、29之全部提起上訴（見本院卷一第363頁至第369頁、卷二第319頁、卷五第28頁），故本院就原判決附表二編號28、29關於被告之全部進行審理。
二、公訴意旨略以：巫承杰明知被告於原判決附表二編號28、29之時間、地點違法回填土方整地，竟基於對違背職務行為期約賄賂之犯意，經謝文盛居中介紹，事先與被告議定按實際施作天數，以每日新臺幣（下同）1萬元計價之賄款，作為其不為告發陳報之對價，被告基於對公務員違背職務行為期約賄賂之犯意應允之，雙方謀毅既定，巫承杰果於被告違法回填土方施作期間，未到場稽查開單告發，而為違背職務之行為，惟被告事後未依約交付賄款4萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項違背職務期約賄賂罪嫌等語。
三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判決意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決。
四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、證人巫承杰、謝文盛之證述、中壢市清潔隊辦理違反廢棄物清理法案件稽查紀錄表（含稽查時蒐證照片）、中壢市公所處理表、中壢清潔隊簽呈、簽稿會合單、桃園市政府環境保護局環境稽查工作紀錄表、行動蒐證報告、案發現場蒐證照片、桃園市○○區公所建造執照、謝文盛之LINE通訊軟體對話紀錄等為主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有何違背職務期約賄賂犯行，辯稱：被告於施作原判決附表二編號28、29之填土工程前，僅透過謝文盛向巫承杰請託，以求工程順利進行，但未向巫承杰期約賄賂，且對於謝文盛與巫承杰討論之情形並不知情，主觀上自無期約賄賂巫承杰之犯意。況原判決附表二編號28、29所示土地坐落位置並非巫承杰於103年間之責任區域，被告並無期約賄賂巫承杰之動機等語。
六、經查：㈠依被告於警詢、偵查時供稱：我都叫謝文盛表哥，謝文盛是
金茂榮停車場負責人，我如果有接到倒廢土的案子，原則上我都會打電話給謝文盛，知會他一聲，希望謝文盛幫忙協調聯繫鋪鐵板、找土頭及怪手司機等事宜。我有於民國103年5、6月間在○○區○○段000、000-0地號（○○路0段000號民宅旁）傾倒廢土，我在倒土前有先打電話給謝文盛，後來實際施作時間大約1天半，該次傾倒廢土沒有遭到查緝，我有在103年5月間透過謝文盛在金茂榮運輸公司停車場與巫承杰碰面，這是我第一次認識巫承杰，當天我們沒有談論任何廢土的事情，我當時也還不知道巫承杰是清潔隊查緝員。103年7月間我接到○○區○○段0000、0000地號幫忙整地的案子，我有打電話給謝文盛，告訴他我預計施作2天，謝文盛回覆我倒紅土沒關係，不過我倒土的第一天，大崙派出所員警及清潔隊葉姓查緝員就到現場查緝，我打電話給謝文盛，告訴他「警察來了，怎麼辦，幫我處理」，他向我表示「沒關係，我來處理」，後來又打電話給我，要我打電話給巫承杰，我就打給巫承杰，告訴他我還有兩台車可否把廢土倒完，因為我認為謝文盛叫我打電話給巫承杰是因為巫承杰跟警察熟識，可以幫忙警察協調讓我把廢土倒完，巫承杰告訴我他會過來，期間葉姓稽查員也在製作勘查紀錄表，過沒多久，巫承杰到現場，我就跟著大崙派出所員警回派出所製作筆錄，我在巫承杰到現場後看到他穿清潔隊的制服，我才知道他是清潔隊稽查員。我在103年5月、7月傾倒前開兩次廢土前沒有與巫承杰討論過倒土的事情。（後改稱）我於103年5月間到金茂榮運輸公司停車場時，巫承杰及謝文盛在泡茶、聊天，謝文盛介紹我和巫承杰認識，告訴我巫承杰是○○區清潔隊員，我有再一次向謝文盛提到打算在○○區○○段000、000-0地號，○○路0段000號民宅傾倒廢土的事情，當時我沒有巫承杰的電話，是103年7月間在○○區○○段0000、0000地號，近○○路與○○路口傾倒廢土遭查緝時，謝文盛才將巫承杰電話給我。（後改稱）我在103年5月透過謝文盛認識巫承杰之後，沒多久就有巫承杰的電話，我於103年5月9日上午10時59分54秒至同日上午11時45分19秒與巫承杰的簡訊內容就是討論103年5、6月間我打算在○○區○○段000、000-0地號，○○路0段000號民宅傾倒廢土的事情，想請他幫忙，巫承杰說電話不要講這個，過沒幾小時就主動傳簡訊給我，向我表示因為和我不熟，希望可以透過他熟識的朋友來談這些事，我知道謝文盛認識巫承杰，所以後來我們就約好在謝文盛開的金茂榮運輸公司停車場碰面，也就是103年5月我透過謝文盛認識巫承杰的那天，會面當時討論的就是我打算要在上開地址傾倒廢土，想請巫承杰幫忙不要開單，當天我沒有說要給巫承杰好處，我認知上該地是有建照是合法的，謝文盛也沒有跟我說他與巫承杰如何處理等語（見臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第5241號卷〈下稱偵字第5241號卷〉七第6頁至第11頁、第28頁至第33頁），於原審審理時供述：第一次見面時我真的不知道巫承杰的身分，第二次見面時巫承杰有跟我說他在做什麼，我跟巫承杰說我有一個農舍要做，過沒幾天我跟謝文盛聊天時，謝文盛才說要給紅包、要吃紅，我才說也可以等語（見臺灣桃園地方法院105年度矚訴字第6號卷〈下稱矚訴卷〉七第295頁），雖可見被告對於其係何時知悉巫承杰是○○區清潔隊稽查員、何時向巫承杰提及其要施作原判決附表二編號28、29所示工程等節之供述前後不一，但其確實係透過謝文盛而認識巫承杰，並在與巫承杰見面後，才由謝文盛告知要給巫承杰紅包、吃紅，至該紅包、吃紅之性質、數量為何，均非被告與巫承杰直接商定，則被告與巫承杰在討論施作原判決附表二編號28、29所示工程時，是否即有期約賄賂之犯意及犯行，已屬有疑。
㈡依證人謝文盛如下之證詞：
⒈於警詢、偵查時證稱：被告是我表妹的先生，我是透過朋友
介紹認識之前在中壢市公所擔任環保稽查人員的巫承杰，之後巫承杰因為工作關係，知道哪裡有土方需處理及土地買賣會介紹給我，所以一直保持良好互動關係。103年7月10日至同年月11日我不在○○區○○段0000、0000地號農地現場，但被告曾告訴我其負責廢棄土清運的場當天遭中壢分局警員查緝，並勒令停工，另外一場由劉興玖負責廢棄土清運的場雖有警員前往查緝，卻未遭勒令停工，所以被告向我抱怨兩場一起做，為什麼被告的場被開單，劉興玖的場沒有被開單。103年7月10日前幾天被告就跟我說要去上開地號工作填紅土，問我有沒有紅土可以介紹他去填，103年7月10日下午1、2時，因中壢分局大崙派出所警員前往查緝，被告合夥的莊俊煌打電話告知我，我便馬上打電話給巫承杰，上開地號應該是大崙地區的，由巫承杰負責，我要他去現場了解狀況，希望他能跟警員溝通再放行幾台砂石車，通融我們把工程完成，巫承杰允諾後便立即趕赴現場，同日下午3時巫承杰打電話給我，告訴我檢舉人在現場，沒有辦法處理，因為我沒有在現場，所以後續詳細狀況要問被告才清楚，我只負責聯繫，沒有給巫承杰好處，因為只有幾台車，數量不多，被告有無交付任何報酬給巫承杰要問被告。103年5月間我有找巫承杰到金茂榮運輸公司停車場談論傾倒土方的事，我告訴巫承杰被告預計將到○○區○○路附近回填紅土，要巫承杰告訴大崙派出所員警倒的都是乾淨土，不要來取締並開立砂石車超重、污染及四聯單記載目的地不符的罰單，巫承杰跟我說只要是乾淨土他就不管，指的就是他不會主動來取締，除非被人檢舉他才會過來稽查，講到一半，我就打電話叫被告過來停車場，要巫承杰再跟被告講一遍，至於○○區○○段000-0地號農地也是我們當天談論的部分，當時因為砂石車要進場，但是道路是爛泥巴，被告才會回填營建廢棄物再用黃土鋪面，不過施作的過程被告就沒有再找我，我介紹被告跟巫承杰認識時，被告傾倒廢土的地點我不清楚，地點是被告自己跟巫承杰說的，大家聊天時，旁邊有人說若有賺錢要給巫承杰吃紅。我不清楚巫承杰與土尾業者合作模式及行情價碼為何，巫承杰沒有跟我說要依照行情走，我沒有行賄巫承杰，我都是詢問巫承杰如果被取締要怎麼解決，我不用酬謝巫承杰，巫承杰常常會來我停車場吃便當，都是我請他等語（見偵字第5241號卷二第115頁反面、第116頁反面至第118頁、第130頁至第133頁、卷七第38頁反面至第39頁反面、第49頁至第52頁）。
⒉於原審審理時證稱：當初巫承杰有說如果順利完成要多少錢
，但是否在停車場講的我忘記了，行情是做一次給1萬元，一個工程1萬元，被告做了兩次，一次在○○路，一次在○○路，正常情況來說要給2萬元，但後來沒有給，因為後來被檢舉就沒有做了，照行情走這件事是我跟巫承杰說的，被告不知道，都是我在跟巫承杰處理，但是我跟巫承杰講好之後，我有跟被告說如果處理好，要給人家一點錢，被告說正常，有錢大家賺，我跟被告沒有提到這個錢要誰先出，反正我處理好之後再跟被告算，被告針對這兩次工程完成後有拿錢給我，要我轉交給巫承杰，第一次我還沒給巫承杰，第二次是因為沒有成功所以沒有給等語（見矚訴卷七第291頁至第295頁）。
可見謝文盛對於其有無跟巫承杰約定給付被告施作原判決附表二編號28、29所示工程賄款一節之證述前後不符，但不論渠等是否有期約賄賂，均係謝文盛與巫承杰間直接商議，被告事先並不知情，且由被告與謝文盛前開說詞，均無從得知謝文盛告知被告要給付巫承杰金錢之時間，係在原判決附表二編號28、29所示工程施作前或施作後，則縱使謝文盛事後有告知被告需給付巫承杰金錢一事，仍難憑此逕認被告與巫承杰就上開工程於事先有期約賄賂之犯意及犯行。
㈢依證人巫承杰如下之證詞：
⒈於警詢時證稱：被告、謝文盛曾於103年5月間跟我接觸，謝
文盛約我在金茂榮運輸公司停車場談，跟我說被告要在○○區○○路的農地倒土，因為我知道被告之前都會亂倒營建廢棄物，並且曾被提報環保流氓，所以我就跟他說倒乾淨土的話我沒意見，半小時後被告也到場，跟我說他會倒乾淨土，○○區○○段0000、0000地號農地除103年7月10日外，還有動工1天，除了這一塊地外，我記得被告和謝文盛在此之前還在○○區○○段000-0地號農舍新建案（○○路000號民宅旁）回填營建廢棄物，也是施作2天。他們在施作前都有先跟我講，我都有跟謝文盛說照行情走，也就是1天1萬元，總共4天，他們應該要支付我4萬元，但後來卻都沒有給我錢等語（見偵字第5241號卷二第250頁、卷三第129頁反面至第130頁）。
⒉於104年3月20日偵查時證述：被告找謝文盛跟我說○○區○○路0
段000號旁有一個農舍興建案要回填，我跟謝文盛說要他進資源回收場的磚塊比較沒有問題，但還是被人家檢舉，謝文盛叫我到他停車場時，被告晚一小時到，到了之後才提到○○區○○段0000、0000地號，當天只有說到這兩塊，謝文盛說他會處理，我們沒有說到要依照行情走，之後他們也沒有支付我賄款等語（見偵字第5241號卷三第227頁至第228頁）。
⒊於104年4月16日偵查時證稱：謝文盛與被告是先在○○路○段00
0號民宅旁傾倒廢土及營建廢棄物遭民眾檢舉，當天我前往稽查前謝文盛打電話約我到他的停車場見面，到了之後謝文盛先問我是否有人檢舉，我說我正要去稽查，當時謝文盛與被告已經動工之後我才知道，謝文盛表明該土尾場是被告做的，被告約30分鐘後會來，等待期間，謝文盛向我提到被告接著要在○○路OK便利商店附近土尾場傾倒廢土，會施作2天，詳細施作日期及地點沒講，要我到時候稽查能夠放水，我問謝文盛是否要照行情走，謝文盛沒有回答，大概1個小時後被告到場，向我表明○○路0段000號民宅旁土地土尾場已有鋪蓋黃土，要我稽查時盡量幫忙，應該是指不要在稽查紀錄表上載明「營建廢棄物」，我表示會盡量幫忙，但實際裁罰權在農經科及營建科，我接著問被告何時要在○○路OK便利商店附近土尾場施作傾倒廢土，被告說日期不確定，詳細日期地點會再請謝文盛通知我，我是在被告講完要在那邊傾倒廢土離開之後，才問謝文盛說「後面怎麼辦，是否依照行情走」，謝文盛應該知道行情就是1天1萬元，但謝文盛都沒說話，我想謝文盛應該會跟被告談，沒有特別跟被告提，據被告及謝文盛說，前開兩場土尾場各施作2天，○○區○○段0000、0000地號這一場有被葉日翔查獲，該兩場土尾場施作後我沒有收到行情價共4萬元，我跟謝文盛提「被告的不是都結束，怎麼後續都沒有？」，謝文盛說「被告後來也沒有找我」，我請謝文盛去催被告，他說好，但後來都沒有下落等語（見偵字第5241號卷七第93頁至第95頁）。
⒋於原審審理時證稱：我應該沒有跟被告面對面談過要收多少
錢這件事，我記得都是謝文盛跟我聯絡，我與被告碰面都是經過謝文盛，我是在謝文盛的金茂榮停車場認識被告，原判決附表二編號28、29二個案件，我當時跟謝文盛說按照行情走的意思就是希望他們每做一天給我1萬元，我沒有跟被告講，謝文盛應該沒有同意我所提的每日1萬元的條件，我也不曉得謝文盛有沒有把我這個要求告知被告等語（見矚訴卷七第221頁至第227頁）。
益徵巫承杰並非與被告直接約定給付賄款，而係向謝文盛詢問給付賄款之事，而謝文盛當時並未應允，且巫承杰對於謝文盛事後有無告知被告需給付賄款、如何告知一情並不知悉，自難認被告有期約賄賂巫承杰之犯意及犯行。
七、綜上，卷內所存證據對於被告就原判決附表二編號28、29所示工程是否有違背職務期約賄賂巫承杰之犯意及犯行，既有上述可疑之處，未達通常一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，即無從形成被告有罪之確信。原審未查，為被告有罪之諭知，認事用法尚有未洽。檢察官以原審關於被告此部分犯行量刑過輕為由，提起上訴，雖無理由，但被告以前詞否認犯行，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告之部分（即原判決附表二編號28、29之犯行），並諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官詹佳佩提起上訴，檢察官劉成焜、邱文中到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 114 年 11 月 26 日