臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第150號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 彭子秝指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院111年度侵訴字第78號，中華民國113年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度少連偵續一字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告彭子秝、朱亞斌(業經臺灣臺北地方法院通緝中)與告訴人即代號AW000-A108016(真實姓名年籍詳卷)於臉書上為朋友關係，因告訴人需要地方辦生日派對而與朱亞斌聯繫，並選定於民國108年2月24日晚間，在朱亞斌與被告工作之臺北市○○區○○○路○段000號14樓「Fourteen」酒吧慶生，朱亞斌並應允提供笑氣助興，當日告訴人在酒吧內飲用洋酒半支、調酒5至6杯、香檳2杯後，於翌(25)日凌晨3時50分許，已因飲酒過量而嘔吐，嗣於108年2月25日凌晨5時許聚會結束後，再應邀前往朱亞斌承租之臺北市○○區○○街000巷0號住處，被告則收拾完酒吧後再前往。告訴人在朱亞斌上開○○街住處吸食笑氣後，因辨識能力顯著降低，無從對性交行為表示同意或反抗，朱亞斌、被告認有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，利用告訴人不能或不知抗拒，在上開住處2樓房間內，朱亞斌先以生殖器進入告訴人之陰道內而性交得逞；嗣被告亦進入上開房間，先後以手指及生殖器進入告訴人之陰道而性交得逞。因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參照)。又按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判決意旨參照)。另按，被害人與被告處於絕對相反之立場，其就被害經過所為之陳述，目的在於使被告受刑事訴追處罰，或不免渲染、誇大，縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據(最高法院99年度台上字第5839號判決意旨參照)。
三、公訴意旨認被告涉有上開乘機性交罪嫌，無非係以：㈠被告之供述、㈡同案被告朱亞斌之供述、㈢告訴人之指訴、㈣告訴人酒後嘔吐照片、㈤朱亞斌提供之通訊軟體對話截圖、㈥朱亞斌提供之影片截圖、檢察官勘驗筆錄、㈦證人林育辰之證述、㈧證人陳儀庭之證述及傳給被告之簡訊、㈨內政部警政署刑事警察局108年5月1日刑生字第1080020562號鑑定書、㈩長庚醫訊第43卷第8期之網頁查詢結果、西園醫療社團法人西園醫院乙種診斷證明書等為其論據。
四、訊據被告固坦承於108年2月24日晚間在上址酒吧擔任服務生，並於翌(25)日凌晨前往朱亞斌承租之○○街住處之事實，惟堅詞否認有何乘機性交之犯行，辯稱：我離開酒吧後，因為手指燙傷先去醫院急診，再自行前往朱亞斌位於○○街住處，朱亞斌、告訴人等人先在地下室吸笑氣，後來朱亞斌與告訴人有上2樓房間吸笑氣，朱亞斌叫我上樓去吸笑氣，我看到告訴人的精神狀況不是很清楚，朱亞斌在告訴人旁邊，我吸完笑氣就回家，在2樓大概待了10至15分鐘，我沒有與告訴人發生性行為。嗣後陳儀庭有質問我當天的事情，我就聯絡朱亞斌，他說有與告訴人合意發生性關係，但因為我與陳儀庭關係比較好，拜託我跟陳儀庭說是我與告訴人發生性關係來談和解。在警局做筆錄前，朱亞斌有來找我教我怎麼說，因為朱亞斌是幫派份子，我怕遭他報復，才會說我與告訴人有發生性行為等語。辯護人則以：告訴人指訴前後不一，且就性侵之重要情節也有矛盾之處，而客觀證據即鑑定書僅有驗出朱亞斌、許皓庭之DNA生物跡證，並無驗出被告之DNA生物跡證，無法證明被告確有告訴人指訴有用手指及生殖器性侵之行為。至於被告於警詢、偵查及原審準備程序之前承認與告訴人發生性行為，證人蘇千翔於警詢時指證被告涉嫌性侵告訴人等情，均係朱亞斌唆使所致，而證人陳儀庭之證述亦無法證明被告確有性侵告訴人，請維持原審無罪判決等語，為被告置辯。經查：
㈠被告、朱亞斌與告訴人於臉書上為朋友關係，因告訴人需要
地方辦生日派對而與朱亞斌聯繫，並選定於108年2月24日晚間，在朱亞斌與被告工作之臺北市○○區○○○路○段000號14樓「Fourteen」酒吧慶生，朱亞斌並應允提供笑氣助興，當日告訴人在酒吧內飲用洋酒半支、調酒5至6杯、香檳2杯後，於翌(25)日凌晨3時50分許，已因飲酒過量而嘔吐，嗣於108年2月25日凌晨5時許聚會結束後，再應邀前往朱亞斌承租之臺北市○○區○○街000巷0號住處，被告則收拾完酒吧後再前往上址住處，告訴人在該住處內吸笑氣等情，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第71頁)，核與證人即告訴人之證述(108少連偵33卷㈠第27至35頁，108少連偵33卷㈡第185至188、309至313頁，109少連偵續4卷第61至64頁，原審卷㈠第306至322、446至450頁)、證人朱亞斌於警詢及偵查中之證述(108少連偵33卷㈡第15至20、217至218頁)、證人林育辰於偵查中之證述(110少連偵續一1卷第107至110頁)大致相符，並有原審勘驗本案酒吧電梯監視器畫面之勘驗筆錄暨截圖(原審卷㈠第395至408頁)在卷可稽。是此部分事實，固堪認定。
㈡證人即告訴人就被告所為本案犯行之歷次證述如下：
⒈於108年2月27日警詢時證稱：案發時間是108年2月25日早上6
時左右，在臺北市○○區○○街000巷之住處，正確門牌號碼我不確定，印象中看到加害人有4至5人，一直有人將手及生殖器放入我的陰道，我只知道其中兩個人是朱亞斌、被告，其他加害人我不認識。案發當天被告穿黑色西裝褲、白色襯衫，朱亞斌穿灰色背心、下半身穿什麼我不記得了，另外一位是皮膚黑黑的男子(下稱甲男)，過程中我有踢到他，還有一位矮矮瘦瘦、穿灰色棉衣、棉褲的男子(下稱乙男)。108年2月24日是我的生日，在朱亞斌、被告工作的酒吧辦慶生會，凌晨5時結束，約我去他們公司，被告帶我坐計程車去他們公司，我坐在地下室沙發上，後來因為酒醉都記不得，當我有印象時第一眼看到朱亞斌，我躺在2樓房間的床上，他手指好像有放進我的陰道，但我太醉沒辦法動，又睡著了；第二次醒來時，發現下半身沒有穿短裙，我撐起身體抬頭看到被告、甲男、乙男，我不知道他們當中是誰正在指侵我，另外2人在旁邊看，當下我說不要並用腳踢人，好像踢到甲男，我一直哭，但他們還是繼續行為，有人把他的生殖器放進我的嘴巴，我把他撥開，還有人拉我的手去摸他的生殖器，我把手甩開，然後我有感覺到朱亞斌在親我，我不曉得整個過程是怎麼結束，只記得結束的時間大約是早上10點，當時乙男躺在我旁邊，其他人都在地下室睡覺，我就用手機定位案發地點，請友人來載我離開。朱亞斌、被告、甲男、乙男中有人用手指、生殖器插入我的陰道、口腔，但我不確定是誰等語(108少連偵33卷㈠第27至35頁)。
⒉於108年6月12日偵查中證稱：當天慶生會喝到凌晨5、6點，
朱亞斌問我要不要去他公司休息，朱亞斌先叫被告帶我去他公司，我坐計程車前座，後座有被告，還有其他2至3人我不認識，大概凌晨6點多抵達林口街114巷處所。當時我喝多了，他們扶我進去地下室，我坐在沙發上，朱亞斌還沒到，後來我有印象時已經躺在2樓房間的床上，朱亞斌在我旁邊，我是被朱亞斌摸醒的，然後我就尖叫、暈過去，我覺得頭很重，沒有力氣反抗；第二次我是下體被痛醒，我仰起頭來，看到被告在指姦我，另外3人包含朱亞斌坐在床邊看，我大叫不要，並往前踢到一個皮膚黑黑的、比我胖的男子，我想要翻身但沒有力氣，之後被告就強姦我，同時還有人拉我的手去摸他的生殖器，我就揮開，還有人把他的生殖器放進我嘴巴裡，我就把頭撇開，我不確定是不是同一個人，也不確定是不是朱亞斌，我說不要，他們才停下來，我就一直哭，其他人先離開，剩下朱亞斌，我穿上內褲後，有一個穿灰色長褲的男生進來房間，他也是坐在床邊的其中一人，問說可不可以躺在我旁邊，我沒有回答，他就自己躺下來，他的手還伸過來要抱我，我就把他揮掉，後來聽到朱亞斌和躺在我旁邊的人說他要先走，要他把我看好，當時大概是早上10點，我把那個男生支開，發我的位置給男性友人蘇鉦淮，等蘇鉦淮到我就離開等語(108少連偵33卷㈡第185至188頁)。
⒊於109年7月16日偵查中證稱：慶生會於凌晨結束後，當時我
喝醉了，不敢回家，怕家人罵，就到朱亞斌的公司，有4個人帶我坐上計程車，我只知道其中一個是被告，其他人不知道。下計程車時，監視器有拍到4個人扶我進去，我記得是往下下樓梯坐在沙發上，後來我沒有印象，醒來時我已經躺在床上，朱亞斌用手指進入我的陰道，我是被痛醒的，裙子不見了，上衣還在，朱亞斌強吻我，我尖叫說不要，朱亞斌有將生殖器插入我的陰道，也有射精，我躺在床上一直哭，又昏睡過去；再次張開眼睛時，有3、4個人圍在我身邊，左邊是被告，腳邊一個人、右邊一個人，其中一個人抓我的手去碰他的生殖器，被告對我發生不合意性交，就是強姦我，還有一個人把生殖器塞在我嘴巴裡，我用腳踹了一個皮膚比較黑的男生，他們就走出去，我大叫朱亞斌的名字，他有進來把我的裙子跟內褲還我，就走出房間，剛才其中一個穿著灰色棉衣、長袖、長褲、矮瘦的年輕男生就進來說「可以躺妳旁邊嗎？」我不想理他，他躺上來，手就伸過來強抱我，我把他推開，後來我傳送我的位置給友人蘇鉦淮，請他來載我離開等語(108少連偵33卷㈡第309至313頁)。⒋於109年11月16日偵查中證稱：我離開酒吧前有趴在吧檯上吐
，從酒吧出來時喝醉了，朱亞斌說要帶我去他的公司休息，因為我喝醉了，怕回家被罵，就答應去朱亞斌的公司，有4個我不認識的男生帶我坐上計程車，朱亞斌沒有坐上計程車。一開始他們帶我往下走到地下室吸笑氣，接下來我就忘記了，當我有印象的時候，是躺在一張床上，朱亞斌在我身上動，我嚇到尖叫，又昏過去，然後我被痛醒，覺得有異物入侵我的下體，睜開眼睛看見3、4個男生圍著我，有的在床上，有的在我右邊，我嚇到尖叫，不知道是誰拉著我的手去碰誰的生殖器，我把手甩開，還有不知道是誰把生殖器放進我嘴巴裡，我頭也有撇開，過程中我一直說不要，還有踹一個人一腳，那個異物一直沒有離開我的下體，我當時非常害怕，根本不敢張開眼睛，我不記得怎麼結束，後來是趁裡面的人都睡著的時候離開，我用LINE定位告訴蘇鉦淮請來載我等語(109少連偵續4卷第61至64頁)。
⒌於112年5月16日原審審理中證稱：慶生會結束後朱亞斌問我
要不要去他的公司休息，我想說公司可能是辦公室之類的地方，去休息等酒醒再回家，我的印象已經很模糊，只記得我和很多人坐電梯，坐上一台計程車，車上坐滿人，到一個地方，進去一個鐵門往下走，很多人在那裡，有很多吸笑氣瓶、毒品，我忘記是我自己拿氣球起來吸，還是有人拿氣球給我吸，接著我印象中有走路上去一個樓梯，但我不知道走去哪裡，下一個印象是我躺在床上，感覺有人親我，我看是朱亞斌，再下一個印象是我撐起上半身，看到3、4個人在床上，因為被告是在酒吧調酒，我記得他穿白襯衫、牛仔褲在左邊往我爬過來，右邊有2、3個人，我不知道是誰拿我的手碰生殖器，我把手甩開，我不知道是誰把生殖器放到我的嘴巴裡，我把頭甩開，我不知道是誰把生殖器放到我下體，他壓著我的下半身，我就一直踹說不要，之後我躺在那裡搞不清楚發生什麼事，我喊把我的衣服還我，因為我發現我的裙子被脫掉了，穿灰色衣服、矮瘦的男子躺在我旁邊，還抱我，我推開他，後來我傳送位置請朋友來帶我離開。我在這之前根本不認識被告，陳庭儀也沒說過要撮合我和被告，在○○街住處見到被告一次，就是爬過來那一次等語(原審卷㈠第307至322頁)。
⒍於112年8月1日原審審理中證稱：「(問：……為何妳在喝了很
多酒且吸食笑氣後，妳還能夠確認在床上的數人中其中一人是被告？妳是很確定在床上看到的人是被告，或者妳只是推測在床上的那個人是被告？)我是推測的。(問：請問妳是如何推測？妳的依據為何？)因為他高高瘦瘦的。(問：……妳是依據身形推測他是被告，是否如此？)還有被告的臉有稜有角的，我印象中被告的臉就是長這樣。(問：發生事情的當下，妳就知道和妳發生性關係的人當中，有包括被告嗎？發生的當下妳就知道是被告嗎？)當下我覺得被告好像有又好像沒有。但當下我確定的是朱亞斌，被告好像有又好像沒有，還有另外兩個人我不確定有沒有。應該說有，但我不知道是誰進入我身體，不知道是誰把生殖器放我手上，也不知道是誰把生殖器放在我嘴裡，因為這三件事是同時發生的，我不知道是哪一個人做哪一件事」等語(原審卷㈠第446至450頁)。
⒎依上，關於告訴人離開酒吧係由何人陪同搭乘計程車前往朱
亞斌之○○街住處，告訴人於108年2月27日警詢、108年6月12日偵訊、109年7月16日偵訊時，均明確指訴被告是同行者之一，然於109年11月16日偵訊時改稱「有4個我不認識的男生帶我坐上計程車」；關於告訴人第二次醒來時是否係遭被告以手指及生殖器進入其下體、上開行為人究否確為被告之重要情節，告訴人於108年2月27日警詢時稱：「第二次醒來時，發現下半身沒有穿短裙，我撐起身體抬頭看到被告、甲男、乙男，我不知道他們當中是誰正在指侵我，另外2人在旁邊看」，於108年6月12日偵查中則稱：「第二次我是下體被痛醒，我仰起頭來，看到被告在指姦我，另外3人包含朱亞斌坐在床邊看」，明確指訴遭被告以手指進入其下體，於109年7月16日偵查中改稱：「再次張開眼睛時，有3、4個人圍在我身邊，左邊是被告，腳邊一個人、右邊一個人，其中一個人抓我的手去碰他的生殖器，被告對我發生不合意性交，就是強姦我，還有一個人把生殖器塞在我嘴巴裡」，並未具體指明被告係用何方式進行強制性交，於109年11月16日偵查中則稱：「然後我被痛醒，覺得有異物入侵我的下體，睜開眼睛看見3、4個男生圍著我，有的在床上，有的在我右邊，我嚇到尖叫，不知道是誰拉著我的手去碰誰的生殖器，我把手甩開，還有不知道是誰把生殖器放進我嘴巴裡，我頭也有撇開，過程中我一直說不要，還有踹一個人一腳，那個異物一直沒有離開我的下體，我當時非常害怕，根本不敢張開眼睛」，告訴人所述侵害過程中未提及被告，且表示不知道係何人為上開行為，復於112年5月16日、112年8月1日原審審理中證稱：有看到被告等3、4人在床上，被告爬向告訴人，當下覺得被告好像有又好像沒有，不知道是誰進入其身體、將生殖器放其手上、將生殖器放在其嘴裡，因為這三件事是同時發生等語，前後證述內容尚有不一致之處，並非毫無瑕疵可指。㈢復查，被告於108年2月25日上午5時34分許，身著黑色襯衫、
黑色長褲及皮鞋，獨自一人自酒吧搭乘電梯離開，於同日上午5時58分許，因右手指燒燙傷，前往臺北市立聯合醫院忠孝院區急診，並於同日上午6時10分許離開醫院等情，有酒吧電梯監視器錄影畫面截圖(原審卷㈠第406頁）、臺北市立聯合醫院忠孝院區急診病例(原審卷㈠第205至210頁）存卷可參。從而，告訴人曾指訴於當日凌晨5時許與被告一同搭乘計程車離開酒吧，並於上午6時許抵達朱亞斌之○○街住處乙情，顯與客觀事實不符；告訴人固於原審審理中針對第二次醒來時所見被告身著白襯衫、牛仔褲乙節指證歷歷，亦與上開酒吧電梯監視器錄影畫面所示之被告當日衣著未合。再者，告訴人內褲褲底內層精液斑與告訴人陰道深部棉棒檢測結果，均發現有精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢測結果均為混合型，研判混有2人DNA，經輸入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫混合型別比對結果，不排除混有臺北市政府警察局刑事鑑識中心106年6月2日送鑑之「朱亞斌建檔案」，惟未比中被告。
復將許皓庭之唾液送鑑，與告訴人內褲褲底內層精液斑、告訴人陰道深部棉棒體染色體DNA-STR型別檢測結果均為混合型，研判混有2人DNA，不排除混有許皓庭、朱亞斌DNA等情，有臺北市政府警察局信義分局108年5月10日北市警信分刑字第1083015300號函暨內政部警政署刑事警察局108年5月1日鑑定書（108少連偵33卷㈡第169至177頁）、108年8月8日北市警信分刑字第1083023160號函（108少連偵33卷㈡第261頁）、109年12月14日北市警信分刑字第1093051064號函暨臺北市政府警察局婦幼警察隊函、內政部警政署刑事警察局109年12月2日鑑定書（109少連偵續4卷第133至141頁）在卷足憑。依上，可推認案發時侵入告訴人下體為朱亞斌、許皓庭，而被告並非其中之一。是告訴人就本案遭性侵過程，除朱亞斌外，僅有具體指訴被告以手指及生殖器進入其下體等語，此部分證述內容與上開鑑定結果未盡相符。從而，被告否認與告訴人發生性行為，並非全然無據。㈣證人蘇千翔於警詢時固證稱：案發當天我在酒吧打工當服務
生，告訴人包場慶生，結束後是我叫計程車與告訴人一起坐計程車去朱亞斌的租屋處，告訴人原本在地下室，後來自己跑到2樓，被告也跟著上去，我不知道他們在2樓幹嘛，但有聽到女生說「好爽喔、好久沒有這樣抱男生了、可以射裡面你為什麼不射裡面」，我都待在1樓玩手機、吃東西等語（108少連偵33卷㈡第21至25頁），然於偵查中翻異前詞，改證稱：告訴人慶生會結束後，我用手機打電話叫計程車，我沒有上車，也沒有看到誰上車，我是騎機車去朱亞斌的租屋處，他們發生的事情，我真的不知道，因為有地下室、1樓、2樓，我當時在1樓，不知道他們在2樓發生什麼事。朱亞斌曾聯絡我，要我說我有上計程車，我不敢不照朱亞斌說的做等語(108少連偵33卷㈠第255至257頁)，復於原審審理中證稱：
警詢筆錄內容是朱亞斌跟我說，到時候做筆錄要怎麼說，他叫我說跟告訴人一起去，不要提到他，我在警詢所述「告訴人原本在地下室，後來自己跑到2樓，後來被告也跟著上去」是朱亞斌叫我講的，他說因為被告跟告訴人比較好，所以把事情都推到被告身上，叫我筆錄這樣做，另我在警詢中所述當時聽到告訴人說「好爽喔、好久沒有這樣抱男生了、可以射裡面你為什麼不射裡面」，也是聽朱亞斌講的。本案發生後，告訴人去報警，在警方傳喚我之前，朱亞斌就要求我講是我跟告訴人一起上計程車帶她去朱亞斌住處，後來我也不知道他有跟幾個人講一樣的版本，反正就是說因為被告和告訴人有認識，所以把所有都推到被告身上，這樣他們才能沒事等語(原審卷㈡第137至157頁)。參以證人蘇千翔所陳其與朱亞斌、被告之關係，認識朱亞斌較久、交情較好乙情(原審卷㈡第156至157頁)，應無刻意迴護被告，同時指證朱亞斌前有勾串及影響其證詞內容之必要；且就證人蘇千翔為何聽從朱亞斌指示乙節，其證稱：因朱亞斌在外風評不是很好，心狠手辣，他叫我這樣講，如果我沒有照他這樣講，我不知道我會發生什麼事情等語(原審卷㈡第157頁)，觀此緣由亦無違背常理之處。是證人蘇千翔於警詢所為關於被告與告訴人曾前往2樓房間，告訴人於性行為過程中為上開言詞之證述內容，顯有疑義。
㈤被告雖於警詢時供稱：我到朱亞斌的租屋處，看到告訴人在
吸笑氣，我就跟告訴人一起吸，然後她抱著我說很久沒有男人主動對他示好，好久沒有碰男人了，我就跟她說「我會操你，你信不信」，她回應我「好期待」。我有用手指、生殖器插入告訴人的陰道，我沒有違反告訴人的意願，還是她主動的，中途告訴人一直問我射了沒？我說沒有，告訴人就說難得可以內射為什麼你不射裡面，然後我們就休息又繼續，再休息再繼續，維持1至2小時，可能是這樣告訴人才覺得很多人吧等語（108少連偵33卷㈠第9至14頁），復於偵查中陳稱：我和告訴人躺在床上，有用手指和生殖器插入告訴人的下體，當時只有我和告訴人，沒有其他人在床邊等語（108少連偵33卷㈡第219至221頁），嗣於原審審理時翻異前詞，改稱：108年3月17日到信義分局做筆錄，是朱亞斌帶我去，朱亞斌跟警察說他沒有與告訴人發生關係，是我講說我與告訴人發生關係。在做警詢筆錄前，朱亞斌叫我講說我與告訴人發生性行為，他叫我這樣講，我就這樣講，因為一開始朱亞斌叫我說有喝酒、使用毒品，就會沒事，我沒有想說會不會真的沒事，就配合朱亞斌這樣說，到法院還是這樣講，直到我快要勒戒時，我跟朱亞斌說這件事有點不太妙，隔1、2個月我就在敦南錢櫃樓下被他們帶去通化街打、拿火燒，直到我進入勒戒所才敢講實話等語(原審卷㈡第219至221頁)。
從而，被告於警詢時曾供稱告訴人當時有說「好久沒有碰男人」、「可以內射你為什麼不射裡面」，核與證人蘇千翔於警詢時證述情節全然相同，益徵證人蘇千翔、被告均稱於警詢時係受朱亞斌指導說詞乙節，並非子虛。
㈥再者，證人陳儀庭於偵查中證稱：108年2月26日14時30分許，告訴人跟我說她與被告有發生關係，我問告訴人說你們有在一起嗎？告訴人就沉默一下，然後說她感覺當時不是只有被告一個人，因為她當時也喝醉，我就很生氣打電話給被告要他解釋，被告說他要聯絡朱亞斌，我就帶告訴人去驗傷，被告沒有說他和告訴人發生性關係的過程，後來只說想要與告訴人和解。被告有傳訊息「嫂子我想問妳對這件事妳覺得現在還有轉圜的餘地嗎，我跟亞斌現在都很有誠意想要讓這件事情能夠圓滿的結束，確實當初我們都是想不開，也擔心傳出去沒辦法做人才不敢承認，但事情都已經到今天這的地步了，如果嫂子妳還當我是弟弟，看能不能給我跟亞斌一次機會，我們約碰面聊聊看」給我等語（109少連偵續4卷第120至121頁），於本院審理時則證稱：一開始我是要湊合被告與告訴人，所以告訴人來我打工的地方當面告訴我，我就問告訴人他們感情進度到哪裡，告訴人就說有印象跟人發生關係，但她不確定有幾個人，當中可能是有被告，所以我第一個反應就是打給被告，但後續被告怎麼回答，我已經不記得了。我不認識朱亞斌，只知道他是我前夫的朋友，也是被告的朋友，生日會當天我有跟朱亞斌碰到面等語(本院卷第203至210頁)。參以證人陳儀庭於108年2月26日14時36分許，以通訊軟體Messenger傳送「回我」、「有事」、「你那天帶皇帝(按：即告訴人)回你們公司？」、「只有你跟他發生關係嗎？」、「皇帝說他感覺除了你之外有其他人」、「麻煩你給我一個答案」等訊息給被告後，被告即與證人陳儀庭通話1分44秒，證人陳儀庭再傳送「最好叫朱亞儐(按：應係「朱亞斌」)聯絡我」、「幹你娘雞掰」、「我不生氣覺得我身邊的人都可以這樣欺負？」、「皇帝說至少4、5個」、「我要知道是誰」、「叫他們給我出來」、「今天晚上11點前給我答案」、「信義區林口街114巷3號」、「哪間公司？」、「不出來講我就去炸他們公司」等訊息給被告，此有證人陳儀庭手機翻拍照片存卷可佐（109少連偵續4卷第21至23頁）。而被告於原審審理時陳稱：案發後陳儀庭有打電話、傳訊息給我，我一開始不清楚她講的事情，我打電話給朱亞斌，他說有與告訴人發生關係，很單純，我想說為什麼陳儀庭與朱亞斌講的好像跟我認知不一樣，第一通電話我有跟陳儀庭說我沒有與告訴人發生性行為，與朱亞斌講完之後，朱亞斌說我是陳儀庭的乾弟，叫我以我的名義說是我與告訴人發生關係，看怎麼樣可以沒事，所以我再跟陳儀庭通話時，才說我有與告訴人發生性行為等語(原審卷㈡第215至216頁)。依上開證人之證述、被告之供述與2人間之訊息內容可知，證人陳儀庭聽聞告訴人遭性侵後，傳送訊息並撥打電話質問被告，被告並未立即回應，而係經被告聯繫朱亞斌後，始與證人陳儀庭通話說明，證人陳儀庭則氣憤地要求被告叫朱亞斌直接聯繫證人陳儀庭，並交出案發當天與告訴人發生性行為之人的身分，嗣由被告以乾弟身分向證人陳儀庭求情無訛。是被告辯稱其與證人陳儀庭第一次通話時並未承認與告訴人發生性行為，嗣因朱亞斌要求始宣稱與告訴人發生性關係，欲透過被告與陳儀庭之關係尋求與告訴人和解等語，並非全然無稽，否則證人陳儀庭在該通電話或後續訊息中大可直接追問被告其他參與者之身分，實無須憤而要求朱亞斌出面說明，並交出其他行為人之身分。
㈦至證人林育辰於偵查中證稱：我只認識朱亞斌，不認識被告
。當天我都待在地下室、1樓，告訴人先待在地下室，後來就上2樓，朱亞斌也有上樓，告訴人當時很醉，還有吸笑氣，一直跟朱亞斌勾在一起。我聽朱亞斌說他被告了，他覺得很扯，明明是告訴人主動過來勾他，我們都知道告訴人當天晚上講什麼，告訴人在地下室有說她很久沒有男人等語(110少連偵續1卷第107至110頁)，僅提及告訴人與朱亞斌有上2樓及彼此間之互動，並未提及被告，是該證人之證述不足為不利被告之認定。另，證人即同案被告朱亞斌固於歷次警詢、偵查中均一致證稱被告有於案發當日與告訴人為性行為等語（108少連偵33卷㈡第15至20、217至219、293至297頁，110少連偵續一1卷第129至132頁），然衡以朱亞斌就自身對告訴人發生性行為乙節，於警詢及偵查中均矢口否認，直至提示上開鑑定書後，始於108年11月7日偵訊中坦承有與告訴人發生性行為，足認證人朱亞斌歷次證述內容顯有規避自身責任、推諉卸責於被告，其證述內容虛偽之危險性高，憑信性甚低，尚難遽為不利被告之認定。㈧從而，被告固曾於警詢、偵查及原審準備程序之前坦承與告
訴人發生性行為，惟被告於原審及本院審理時堅詞否認此情，而告訴人就當日案發經過、被告是否確於上址住處2樓房間內以手指及生殖器插入之性交行為，前後證述情節尚非一致，且與卷內客觀證據不符，已有瑕疵可指，復核以卷內相關事證，亦不足以證明被告確有對告訴人為乘機性交犯行。從而，本於罪疑唯輕之刑事證據裁判法則，被告犯行既屬不能證明，依前揭規定及判決意旨，應為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由㈠原審依其審理結果，以不能證明被告有公訴意旨所指乘機性交犯行，而對被告為無罪之諭知，經核認事用法並無違誤。
㈡檢察官上訴理由略以：
⒈被告於108年7月3日偵訊時已坦承有與告訴人在2樓床上以手
指、生殖器發生性行為之事實(108少連偵33卷第220頁)，並經告訴人於偵查及審理程序指證歷歷，且證人陳儀庭於109年12月14日偵訊中亦證稱：被告有傳訊息給伊表示「我(按：即被告)跟亞斌現在都很有誠意要讓這件事情能夠圓滿的結束，確實當初我們都是想不開，也擔心傳出去沒辦法作人才不敢承認…看能不能給我跟亞斌一次機會」等語，並經檢察官當庭檢驗證人陳儀庭手機確認無訛，而被告於同日偵訊時，亦再次坦承自己於案發當天與告訴人在2樓有發生性行為之事實，並供稱當日待至9時始離去案發地點(109少連偵續4卷第121頁)。再參以證人陳儀庭所提供之對話訊息內容可知，於108年2月26日2時37分許，證人陳儀庭曾傳訊息給被告表示「只有你跟他發生關係嗎」、「皇帝(按：即告訴人)說他感覺除了你之外有其他人」、「麻煩你給我一個答案」等語(110少連偵續1卷第33頁)，益徵告訴人指證明確，被告於案發當日確有與告訴人發生性行為等事實。
⒉然被告於審理時，對於自己有無與告訴人發生性交行為部分
，先閃爍其詞避而不談，更於審理程序否認犯行改口辯稱：案發當天因為手指燙傷先去醫院急診，之後自己前往○○街住處，但很早就離開了，沒有跟告訴人發生性行為，同案被告朱亞斌當時說他跟告訴人有合意發生關係，但因為伊跟證人陳儀庭關係比較好，拜託伊跟證人陳儀庭說是伊跟告訴人發生關係來談和解，伊事後也害怕遭同案被告朱亞斌報復，所以才會說是伊跟告訴人發生關係云云。然被告最初若認為同案被告朱亞斌與告訴人係合意性交，則難謂其有何為同案被告朱亞斌承擔「性侵」罪責之必要，況被告最初與證人陳儀庭聯繫討論此事之時，即表示其與同案被告朱亞斌均有與告訴人發生性行為，更表示其與同案被告朱亞斌案發當下均是想不開，並期望告訴人給予其等一個機會，顯然被告並無為同案被告朱亞斌承擔「性侵」罪責之意思，被告顯係於知悉告訴人體內採集之檢體未比對出自己DNA後，再利用同案被告朱亞斌已逃亡之事實，而為臨訟卸責之詞，實屬不可採。⒊又告訴人於案發當日遭被告等人為妨害性自主之犯行後，身
心遭受極大之創傷，時常感到焦慮、後悔、自責，並伴有睡眠障礙症狀，亦曾至身心科就診(109少連偵續4卷第19頁)，更於偵審訊問程序中數次出現情緒不穩之情形，實難免對於回想案發當日情形有所抗拒或模糊，惟告訴人自始均清晰記憶被告有參與犯行，此亦與證人陳儀庭之證述及對話紀錄內容相符，原審竟僅憑告訴人證述被告案發部分過程、當日之穿著及如何抵達案發現場等枝微事項存有誤差，即逕認告訴人前後供述不一致，並與卷內客觀證據不相符，實屬擅斷，原審更未審酌被告前後供述不一致，漠視檢察官起訴之犯罪事實、告訴人及證人陳儀庭之其他證述及證據，實難令人折服。
㈢本院詳閱被告及同案被告朱亞斌之辯詞、告訴人之指訴、證
人陳儀庭、蘇千翔、林育辰等人之證述及相關事證，認被告固曾於警詢、偵查及原審準備程序之前坦承與告訴人發生性行為，惟被告於原審及本院審理時堅詞否認此情，而告訴人就當日案發經過、被告是否確於上址住處2樓房間內以手指及生殖器插入之性交行為，前後證述情節並非一致，且與卷內客觀證據不符，已有瑕疵可指，復核以卷內相關事證，亦不足以證明被告確有對告訴人為乘機性交犯行，業如前述。檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 114 年 5 月 14 日