臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第170號上 訴 人即 被 告 楊勝宏選任辯護人 林俊峰律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院112年度侵訴字第128號，中華民國113年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第44421、45210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊勝宏對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻之行為，共參罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、楊勝宏因有輕度智能障礙，致其辨識行為違法之能力，較正常人顯著減低，而於民國112年11月10日下午4時50分許，在臺北市○○區○○○夜市附近，見代號AW000-A112645號（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）獨自步行回家，遂上前與A男搭訕聊天，並跟A男加為Line好友傳訊聊天。楊勝宏明知對14歲以上未滿16歲之少年為猥褻之行為係犯罪，自A男所著之臺北市某高職（校名詳卷）校服及其等互動相處、聊天過程，預見A男可能仍係14歲以上未滿16歲之少年，為滿足自己性慾，竟不以為意，猶基於與14歲以上未滿16歲少年為猥褻行為之不確定故意，分別：
㈠於112年11月11日（起訴書誤載為112年11月21日，應予更正
）下午5時許，在○○○夜市附近等候A男自學校返家，與A男攀談後，跟隨A男進入臺北市○○區A男住處（地址詳卷）1樓大門內，見A男並未出言拒絕、推拒，即以手套弄A男性器陰莖之方式，對A男為猥褻行為得逞。
㈡於112年11月17日下午5時許，在○○○夜市附近等候A男自學校
返家，並隨同A男進入上開A男住處1樓大門內，見A男並未出言拒絕、推拒，即以手套弄A男性器陰莖之方式，對A男為猥褻行為得逞。
㈢於112年11月22日下午5時許，在○○○夜市附近等候A男自學校
返家，並隨同A男進入上開A男住處1樓大門內，見A男並未出言拒絕、推拒，即以手套弄A男性器陰莖之方式，對A男為猥褻行為得逞。
二、案經A男訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款及第15條第3項分別定有明文。又上開所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明文。本件被告對A男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上揭規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予隱匿。
二、證據能力：㈠A男警詢所為之陳述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而A男於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。
㈡A男於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為
陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。依同法第159條之1第2項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，A男於本案檢察官面前之證述筆錄（A男於偵訊時未滿16歲，依據刑事訴訟法第186條第1項第1款無庸具結），未見有何不法取證之情事，無任何顯有不可信之情況，依上開規定，A男於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證據使用。上訴人即被告楊勝宏（下稱被告）及其辯護人雖認A男於本案偵查時之陳述內容，均為傳聞證據云云，惟被告與辯護人均未提及本案偵查時，檢察官在訊問時有不法取供之情形，也未釋明證人上開陳述有何顯不可信之情況，僅指該項證據為傳聞證據，忽略前開例外規定，已有誤會，又A男於原審審理中作證，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利，被告及其辯護人所指，尚非可採。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第174-175、313頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
㈣其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查
無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
㈤至其餘辯護人爭執證據能力之供述、文書資料，本院並未引為認定本件犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地，前後三次觸摸套弄A男性器陰莖等事實，均坦承不諱，惟仍矢口否認有何猥褻之犯行，辯稱：我不知道A男實際年齡，也不知道A男有心智缺陷，A男有跟我說偶爾玩（按即摸A男性器）可以，常常玩不行云云。辯護人則為被告利益辯以：本案被告係徵得A男同意後，始碰觸A男之性器，此由A男在被告隨同其返家過程中，均未見其有抵抗、求救或曾以任何言詞或動作表示不同意，復不曾阻止被告進入其住處1樓大門等情即明，且A男身形高壯，體型明顯優勢於被告，本可輕易阻止被告觸摸，況A男自陳有生理反應，益徵A男於案發時應係同意由被告碰觸其性器，始符常情；又A男談吐正常，與常人無異，其對話內容早熟，且外型高壯，被告就A男之真實年齡及A男是否有心智缺陷，均難以從外觀或言談中正確判斷，況被告本身亦屬中度智能障礙者，對於事理判斷之能力明顯低於常人，且其障礙級別較A男更為嚴重，實無從預見A男係未成年人且有心智缺陷；被告本案所為並非單純為一己私慾，僅因自身心智發展及理解能力較低於常人，其主觀上實係欲與A男發展長久親密關係而為之，並無犯罪故意云云。經查：
㈠被告於前揭時地，主動上前搭訕A男，與A男互加為通訊軟體L
ine好友持續傳送訊息聊天，並前後三次觸摸、套弄A男性器陰莖之行為，為被告坦承在卷（見他字卷第97-100頁，侵訴字卷第26-29、124頁），核與A男證述情節大致相符（見他字卷第81-87頁，侵訴字卷第271-287頁），並有○○○夜市鄰近道路監視器影像畫面截圖（見他字卷第63-65頁，偵44421卷第19-23頁）、被告與A男間通訊軟體Line對話紀錄截圖（見他字卷第67-76頁）及原審勘驗筆錄暨監視器影像畫面截圖（見侵訴字卷第215-216、219-221頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告就A男年齡之認知：
1.行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同。凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有對未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為性交、猥褻之行為之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年台上字第3557號判決意旨參照）。是就性交、猥褻之對象，事實上係未滿16歲之人，而行為人又有不確定之未必故意為已足，並不以行為人明知其確實年齡為必要，核先敘明。
2.A男為00年0月生，此有A男之代號與真實姓名對照表附卷可參，是A男於本件被告行為時即112年11月11、17、22日係14歲以上未滿16歲之人，堪以認定。而：
⑴觀諸被告於112年11月10日在○○○夜市附近初次與A男見面
並上前搭訕時，A男即係身著其所就讀學校制服等情，有監視器影像畫面截圖在卷可參（見侵訴字卷第219-221頁），且A男亦證稱：這3次均穿著學校制服等情（見侵訴字卷第275頁），核與被告供稱：我有看過A男穿學校制服，也知道A男讀哪間學校等語（見偵44421卷第7頁、他字卷第98頁）相符，足見被告行為時明知A男正就讀於高職學校。
⑵被告固領有身心障礙證明（見侵訴字卷第109-112頁），
然觀諸被告自警詢、偵查、本院準備程序及審理中之應訊過程，均能就員警、檢察官及本院之問題使用相較接近於一般人認知及表達能力水準之完整句型予以回答，且過程中未見須經發問者屢屢重複表述或修正問題，或被告無法以其言語適度表達其認知而無從回答問題之情（見偵44421卷第5-10頁被告警詢筆錄，他卷第97-100頁被告偵訊筆錄，聲羈卷第35-38頁訊問筆錄，侵訴字卷第25-32頁訊問筆錄，侵訴字卷第213-217頁準備程序筆錄，侵訴字卷第295-297頁審判筆錄），堪見被告確有一定之智識程度。而經台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下簡稱馬偕紀念醫院）就被告之心智狀況為鑑定，結果：被告於心理衡鑑時，以WAIS-IV評量、晤談互動表現、過往學習經歷等，整體智能表現為輕度智能不足，面臨抽象概念理解困難、因果關係與後果預測能力不足、社交線索判讀與人際關係互動理解困難、資訊處理判斷能力限制、性知識教育不足或不當，然被告經由過往之經歷，仍具有相當之社會適應能力，其對於年齡之概念、推理能力雖受限制，而於鑑定過程中被告就相關法律要件似乎也有一定之理解，知悉如何陳述對自己有利之事項等情，有馬偕紀念醫院114年4月22日馬院醫精字第1140000346號函暨附件鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第213-253頁）。是被告受限於輕度智力障礙，固未能確實瞭解年齡於法律上之完整意義，然其經由學習、經歷，就對何等年齡為犯罪之概念，當具有辨識能力。
⑶而以被告前於109、110年間，即同有犯對未滿14歲之男
子為性交、猥褻罪、對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻罪，經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴，並於110年12月28日繫屬臺灣臺北地方法院以110年度侵訴字第108號審理、112年5月15日判決處有期徒刑1年8月、1年2月、8月、4月等，於112年6月27日確定（下稱前案），於112年10月17日交付保護管束等情，有前開判決（見本院卷第75-83頁）、本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本件被告之行為期間即係前案歷經1年6月之訴訟程序、案件確定後為保護管束報到後未及1月，則被告以前開訴訟程序之經歷，當知悉對男子為猥褻行為時之「年齡要件」。是被告於聽聞A男身著校服、就讀高職，並於A男為攀談後，佐以被告自身之特殊經驗、國中年齡，對於A 男係14歲以上16歲未滿之男子，主觀上顯已有認識之可能，欲與之為猥褻之行為，為免觸法，應有查驗、探究A男實際年齡之必要。然被告為滿足、發洩其個人性慾，在未經利用其他方式確認A男之實際年齡前，猶逕對之為猥褻行為，足見其對於A男實際年齡如何，並不以為意，其具有與14歲以上未滿16歲男子為猥褻之行為之不確定故意，堪予認定。被告辯稱：並未詢問A男年齡、A男亦未曾告知，故不知A男年紀云云，顯為事後卸責之詞。
㈢被告與A男於案發時有心智缺陷，認知及表達能力均顯然不足
，而使A男不知抗拒被告所為之猥褻行為，被告主觀上無法知悉A男並未同意與之為猥褻行為
1.A男患有自閉症、輕度智能障礙（於111年7月27日國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷為中度智能不足，然於112年9月11日再為身心障礙鑑定，則經鑑定為輕度智能障礙），智商介於69至55，並領有中華民國身心障礙證明乙節，有A男身心障礙證明卡、國立臺灣大學醫學院附設醫院111年7月27日診斷證明書及A男112年9月11日身心障礙鑑定報告在卷可稽（見偵45210卷第71頁，侵訴字卷第145、155-199頁）。復觀諸A男於案發期間所傳送予被告之通訊軟體Line對話紀錄訊息內容，相較於被告多係主動以較長字句或連續多則訊息向A男交談，A男則均僅回覆「是」、「不要」、「好我知道了」、「好」、「對」、「沒有」、「我到家了」、「不會」、「好下次見」、「好拜拜」、「有」、「好明天見」、「要」、「晚安」、「我放學了」、「我在永春」、「我還沒到夜市」、「我從○○站到龍山寺站」等此類簡短詞語及句型（見他字卷第67-76頁通訊軟體Line對話紀錄截圖），已堪見A男之心智認知及表達能力，與常人有異。
2.A男於審理中證述時，僅能以簡短詞語或句型回答問題之情，亦有下述情形：（檢察官問：你第一次在○○○看到被告的時候，你有跟被告互留聯絡方式嗎？）（審判長向A男解釋問題）用Line。……（檢察官問：被告知道你家在哪裡嗎？）知道。（檢察官問：為什麼被告會知道？）（審判長向在庭陪同家屬解釋，如果A男沒有辦法理解問題或沒有辦法馬上回答問題，也是我們想要觀察的，請在庭陪同家屬不要出聲，儘量不要干擾A男作證。）（檢察官更正問題：你剛剛說被告知道你家，你是怎麼知道被告知道你家？）不記得。……（辯護人問：你有沒有比被告高？）（審判長解釋辯護人問題請A男回答）沒有。……（辯護人更正問題：你跟被告相處這麼多天，也知道在庭的被告身高沒有你高，為什麼在兩次警察局製作筆錄的時候沒有說你比他高的情形？）（A男沒有回答）（審判長問：是否明白上開辯護人問題的意思？）我不明白問題的意思。（審判長請辯護人以簡白的問題陳述）……（審判長問：有沒有教過你怎麼說？）有。（審判長問：誰教你怎麼說、說什麼？）（A男沒有回答）……（審判長問：你沒有揮他的手之後，你後續有沒有想要去把他的手拿開？）沒有。（審判長問：為什麼沒有？）（A男沒有回答）……（審判長問：你當時有沒有跟被告說請不要摸我鳥鳥？）沒有。（審判長問：你那時候怎麼會沒有說請不要摸我鳥鳥？）（A男沒有回答）（審判長問：你那時候是不知道怎麼拒絕嗎？）是等情（見侵訴字卷第271-287頁），可認A男對於上揭一般人得以輕易理解之問題，若句型稍長或結構較複雜，或未能直接單純以肯否、有無回答者，即屢屢須由審判長再次解釋問題之涵義，或重新修正問題之表述方式，A男始能理解問題內容而予以回答，且時有無法以言語表達其認知而未予回答之狀況。
3.觀諸A男就被告透過通訊軟體Line向其探詢要不要「玩」之過程，A男係答以：（被告：要嗎？還是改天有空見面再討論）不要。（被告：好 那我們當好朋友聊聊就好 不要玩 ok）好我知道了。……（被告：玩 你是怕女朋友知道所以不能玩 還是怕家人知道會被罵 所以不能玩？）對。
是。（被告：你自己偷玩）沒有。（被告：嗯 瞭解 我不玩 ok）好等語（見他字卷第67-68頁），足見A男於案發前已多次向被告明確表達不要（玩）、不能玩，而不同意被告碰其性器陰莖，被告亦當知此情，始會向A男承諾「不要玩 ok」等語。復由被告於第二次觸摸、套弄A男性器後，A男向被告表示：（被告：剛剛還可嗎 學弟）沒有。
（被告：但是有爽吧 學弟）沒有等語（見他字卷第68頁）觀之，更難認A男有何同意被告碰觸其性器之情。再者，A男雖未曾積極以肢體或言語阻止被告觸摸、套弄其性器，然其於審理中已就此證述：（問：被告碰你的鳥鳥的時候，你有沒有說不要碰？）沒有。（問：你有同意他摸你的鳥鳥嗎？）沒有。（問：他摸你鳥鳥的時候你有嚇到嗎？）有。（問：你沒有同意他摸你的鳥鳥，你有想要告訴他這件事情嗎？）沒有。（問：你知不知道要怎麼樣告訴他，你不同意他摸你的鳥鳥？）不知道。……（問：你有沒有跟被告說「我不喜歡」？）沒有。（問：如果你不喜歡的話，你知不知道怎麼跟人家說你不喜歡？）請不要摸我鳥鳥。（問：你當時有沒有跟被告說請不要摸我鳥鳥？）沒有。（問：你那時候怎麼會沒有說請不要摸我鳥鳥？）（A男未答）（問：你那時候是不知道怎麼樣拒絕嗎？）是等語（見侵訴字卷第284-287頁），顯見A男於案發時雖不同意被告對其為猥褻之行為，然確實處於因心智缺陷而不知如何向被告表達其不同意被告觸摸、套弄其性器之狀態。
4.被告經鑑定後可認屬輕度智能障礙者，認知能力較一般人顯著減低，存有抽象概念理解困難、社交線索判讀與人際關係互動理解困難、資訊處理判斷能力限制，業如前述，輕度智能障礙者難以區分未成年人表面順從、不抵抗、或口頭答應、甚至一般禮貌性表示之差別，而法律上性自主之有效同意，更為輕度智能不足者難以完整理解。由本件三次行為均停止於「A男主動表示返家」之意思表示，可認被告就明顯之「拒絕」意思具有理解、並具有自我控制慾望之能力，參以本件A男受其病症及智力影響，全程均無積極以言語或肢體抗拒等節，無法排除被告在輕度智能障礙影響下，解讀消極不反抗與積極同意之區分能力減損，產生「誤判肢體接觸合意性」之認知偏差，主觀上無法理解此為「法律上性自主決定之否定意思」。此情，亦經馬偕紀念醫院鑑定同此認定。
㈣被告因輕度智能障礙，無法理解A男是否具有心智缺陷之情狀
1.被告自與A男相識之日起，以持續透過通訊軟體Line向A男傳送：「還是改天有空見面再討論」、「那我們當好朋友聊聊就好 不要玩」、「我不勉強 我只是問而已 你能原諒我嗎 玩的事」、「玩 你是怕女朋友知道所以不能玩還是怕家人知道會被罵 所以不能玩？」、「瞭解 我不玩
ok 當好朋友可吧」、「剛剛還可嗎 學弟」、「但是有爽吧 學弟」等訊息（見他字卷第67-68頁）之方式，不斷向已表明不同意（見後述）之A男糾纏詢問可否觸摸其性器及其遭觸摸性器後之感受，可知被告與A男互動中，察知A男僅會使用簡單詞語回答問題，且認知及表達能力顯然低於常人此等因A男身心障礙所顯露之徵狀，被告表現出尊重A男、甚至主動表示願意協助A男處理感情困擾時，被告顯然察覺A男能力較自己為差。
2.然心智缺陷之狀態屬抽象之法律概念，非單純之「異於常人」即可為斷認，為較高層次之事實觀察、認知、與綜合邏輯判斷，而本件A男滿15歲年齡，本即於智慮表現上與成年人存有差異，基於被告之輕度智能障礙，究竟被告察覺之「A男能力較自己為差」，原因來自於「A男處於心智缺陷情形」、或「年齡不足導致無法應對處理事項」等，實難認定被告具此區分之能力，未必直接可認被告業已察覺A男確有心智缺陷、甚至轉化為抽象法律上「心智缺陷」之主觀差異。基於罪疑唯輕原則，尚難逕認被告已明知A男有心智缺陷，而利用此狀態。起訴書中認被告利用A男心智缺陷之狀態為本件行為，尚有誤會。
㈤從而，本案事證已臻明確，被告及辯護人上開所辯，洵非可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈥至起訴書固記載本案犯罪日期為112年11月17日、21日、22日
，然質諸A男於偵查中證稱係112年11月15日、16日、17日（見他字卷第82-85頁），被告則供稱係112年11月17日、21日、22日（見他字卷第99頁），顯見起訴書應係衡量A男及被告二人之智識及認知能力後，以被告於偵查中所述犯罪日期為準。惟嗣經核對被告與A男間之通訊軟體Line對話紀錄截圖（見他字卷第67-76頁），並以之提示被告後，被告明確供稱：我第一次摸A男下體是發生在我認識A男的隔天（按即112年11月11日），第二次是11月17日，最後一次是11月22日，當天我摸完A男後，我傳訊息，當時對方傳「你是誰」，我就很疑惑是A男傳的還是他媽媽傳的，我就嚇了一跳等語（見侵訴字卷第28-29頁），審諸被告就上開犯罪日期（即112年11月11日、17日、22日）之相對時間及前後經過，均能較具體回憶而陳述，且核與二人通訊軟體Line對話內容大致相符，是本案犯罪日期即據此認定，附此敘明。
二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第227 條第4項對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻罪。
㈡本案起訴書雖就被告對A男所為上開猥褻犯行，認係犯刑法第
225條第2項之乘機猥褻罪，容有未洽，然起訴書犯罪事實欄已具體載明被告係對14歲以上未滿16歲之A男為猥褻行為之事實，其社會基本事實同一，原審及本院復已當庭諭知上開所涉法條（見本院卷第310頁），無礙於被告訴訟上防禦權之行使，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條予以審理。
㈢被告所犯對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻罪，雖係對於
未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第4項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，故毋庸再依兒童及少年福利法第112條第1項規定加重其刑。
㈣被告所犯上開三罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈤又「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。此外，依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年台上字第6368號判決意旨參照）。查被告經鑑定為輕度智能障礙，意識清楚，並無焦慮、恐慌，否認有幻聽、幻視、幻覺之情形，就環境並無錯誤知覺解釋，由被告與A男見面初期之互動可知，被告並無不當舉動，且於A男表達不願意之情時，被告即表現出尊重之行為，顯見被告仍具有一定之理解、控制能力。惟其輕度智能障礙情形導致其就較為複雜、抽象之違法性認知能力顯著低於一般人等情，有前開馬偕紀念醫院鑑定報告可佐，是被告為本件犯行當下確有精神異乎常情，而難以辨識行為違法之情事，可認被告行為時應已因心智缺陷，致其辨識行為違法之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。另被告及其辯護人以：被告心智缺陷，不能辨識行為為法，不具有責任能力，應以刑法第19條第1項規定不罰云云，顯難憑採。
三、撤銷原審判決之理由及上訴理由之論駁：㈠原審疏未詳查，漏未審酌被告為輕度智能障礙之心智狀況，
導致其就A男之心智狀況理解能力欠缺，無法知悉A男之心智缺陷狀況，且就本件行為責任能力之欠缺，誤以適用刑法第225條第2項之規定論罪，又疏未適用刑法第19條第2項之規定為減刑，容有未恰。被告此部分之上訴為有理由。
㈡至被告上訴意旨另以：A男經其母誘導無法說出實情，其陳述
真實性存疑，且被告見A男發育良好、身材高大，被告僅見A男穿著高職校服，A男又未曾告知年紀，實無法知悉A男為未滿18歲之未成年人云云，固非可採，業經本院指駁如前，惟本件尚有如前開㈠所示可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。又其有關之合併定其應執行刑部分亦失所據，併予撤銷。
四、撤銷後本件之科刑㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告主觀上預見A男係14歲以
上未滿16歲之男子，當知A男身、心尚在發育中，對於性知識及自主能力均未臻成熟，竟猶對A男為猥褻行為，嚴重影響A男身、心之正常發展，且被告前於109、110年間，即同有犯對未滿14歲之男子為性交、猥褻罪、對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻罪，經臺灣臺北地方法院以110年度侵訴字第108號判處罪刑確定等情，有前開判決（見本院卷第75-83頁）、本院被告前案紀錄表在卷可稽，是以被告仍未能謹慎自持，再犯同罪質之本案，所為實屬不該，兼衡被告犯後於偵查中原為坦承犯行，嗣於起訴後否認犯行，且迄未獲A男原諒或達成和解，態度難稱良好；考量其自述高職畢業之智識程度，未婚、入監前與母親同住、案發時擔任外送員，月收入約新臺幣2萬餘元、目前在監執行，無須扶養家人等生活狀況（見本院卷第320頁），並領有身心障礙證明，兼酌A男父母及A男代理人對科刑之意見（見侵訴字卷第116-1、300-302頁），暨被告本案犯罪動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，量處如主文第2項前段所示之刑。
㈡復以整體評價被告應受非難及矯治之程度，審酌被告所犯罪
名、侵害法益、犯罪期間及A男所受損害等節，考量刑罰經濟及恤刑目的，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第2項後段所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。