臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第103號上 訴 人即 被 告 呂欣益選任辯護人 黃教倫律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院112年度侵訴字第18號，中華民國113年1月8日第一審判決（起訴及移送併辦審理案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第7933號、112年度偵字第11402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂欣益成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑貳年陸月。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、呂欣益曾為代號BA000-A111041女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）之國中特教班老師，明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，且領有輕度智能障礙證明，心智程度不及常人，性自主理解能力及判斷能力不足，不思自身與A女為師生關係，為逞己性慾，罔顧師生倫常，竟基於乘機猥褻之犯意，於111年4月初至5月間某日時，在位在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內，利用A女因智能不足之心智缺陷而不知抗拒，先親吻A女，復以手撫摸A女之胸部、臀部，而以此方式對A女為乘機猥褻行為1次得逞。
二、案經A女及其法定代理人即代號BA000-A111041A號（真實姓名、年籍均詳卷，下稱B女）訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
因此，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，即無上開刑事訴訟法第159條第1項傳聞證據規定之適用，此觀同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」自明。查證人即告訴人A女於原審審理中所為之陳述，屬被告以外之人於審判中之言詞陳述，並非上開刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據，自無同條規定之適用。又原審既經以證人身分傳訊證人即告訴人A女到庭進行交互詰問，而予上訴人即被告呂欣益（下稱被告）及其辯護人對質詰問之機會，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，已足保障被告訴訟上之詰問權，且於本院審理時，復經再提示其歷次筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，而完足證據調查之程序，自得作為認定被告犯罪事實之證據。是被告及其辯護人於本院準備程序期日中主張證人即告訴人A女於原審審理中陳述無證據能力云云，顯不可採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，雖未經具結，惟證人即告訴人於前開陳述時未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令具結。又證人即告訴人A女於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未具體指明證人即告訴人A女於偵查中，接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，參酌上開所述，自無從認定證人即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之所述，有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，證人即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。至證人即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。且證人即告訴人A女於原審審理中已經傳喚到庭並作證，復經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及其辯護人行使予以補正，參酌前揭所述，證人即告訴人A女於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，即得作為判斷之依據。是被告及其辯護人主張證人即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，並非可採。
三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度台上字第1296號、96年度台上字第4635號分別著有判決意旨可資參照）。且所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（最高法院96年度台上字第3923號判決意旨參照）。查證人即告訴人A女於警詢時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序期日中爭執其證據能力，本院審酌證人即告訴人A女於警詢時陳述後，已於偵查及原審審理中到庭作證，惟證人即告訴人A女於本院審理時僅就其於上開時間遭被告親吻及撫摸其胸部等情節為證述，未就其於上開時間遭被告撫摸其臀部等情節為證述。本院審酌證人即告訴人就其遭被告撫摸其臀部等情節，於警詢時皆能自行始末連續陳述，所言內容詳細具體明確，要無遭誘導詢問之情事，亦無記憶模糊之虞，筆錄記載均屬完整，員警猶未以不正方法詢問等調查筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境，足認客觀上有可信之特別情況。又證人即告訴人A女前揭所述情節，確為證明被告為成年人故意對少年犯乘機猥褻犯行所必要，復無從以其他證據代替。是揆諸上揭規定及說明，前開證人即告訴人A女於警詢時之陳述，有證據能力。至於證人即告訴人A女於警詢時就其遭被告親吻及撫摸胸部等部分所為之陳述，與其於偵查及原審審理中陳述相符，則被告及其辯護人既爭執證人即告訴人A女於警詢時供述之證據能力，依前開說明，證人即告訴人A女於警詢時之陳述，與偵查或原審審理中陳述相符部分，即無證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之其餘供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日及審判程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第88至89、145至146頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
五、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判程序期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第89至91、146至148頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
六、至被告之辯護人於刑事上訴理由狀中雖主張被告與告訴人A女間網路通訊軟體Messenger（下稱Messenger）對話內容翻拍照片、新北市○○國中性別平等委員會會議記錄、性別平等教育委員會第0000000號調查報告暨調查錄音光碟、會議記錄逐字稿、新北市○○國中個別化教育計畫及基隆市政府社會處司法訪談員個案評估報告均無證據能力，惟因本院並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其等有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷
第87、92、150頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審審理中指訴情節大致相符（見他901卷第75至80頁；偵7933卷第104至105頁；偵7933卷彌封卷第14至15頁；原審卷第75至84、89至90、92至93頁），復經證人即告訴人B女於偵查中證稱其發現本案被告犯行之經過等語綦詳（見他901卷第73至74頁），並有案發地點公車站牌照片及告訴人A女之代號與真實姓名對照表、中華民國身心障礙證明等件在卷可稽（見他901卷第99頁；偵7933卷彌封卷第73至75頁），應堪認定。
㈡本案尚難認被告於上開時地有對告訴人A女為性交行為：
⒈公訴意旨雖認被告於上開時間、地點，有以手指插入告訴
人A女之陰道，對告訴人A女為性交行為1次，因認被告此部分為係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪嫌云云。
⒉公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵
查時之供述、證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述、被告與告訴人A女間Messenger對話內容翻拍照片、現場照片、新北市○○國中性別平等委員會會議記錄、性別平等教育委員會第0000000號調查報告暨調查錄音光碟、新北市○○國民中學性別平等委員會第0000000號案第1次調查訪談紀錄、新北市○○國中個別化教育計畫、基隆市政府社會處司法訪談員個案評估報告、告訴人A女之真實姓名對照表及身心障礙證明等為其主要論據。⒊訊據被告堅詞否認有此部分成年人故意對少年犯乘機性交之犯行，辯稱：我沒有用手插入告訴人A女的陰道等語。
經查：
⑴按被害人係被告以外之人，就被害經過所為的陳述，本
質上固屬證人，然其目的既在於使被告受到刑事訴追處罰，即與被告處於絕對相反之立場，所為陳述，自不免未盡實在或有所偏頗，故其證明力，顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，實務操作上，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，而刑事訴訟法既採推定被告無罪及嚴格證明法則，則基於被害人陳述與被告自白之證明力類同，自均應有相同之限制。亦即，被害人之陳述，不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述無有瑕疵，且就其他方面調查，具有補強證據以證明其確與事實相符者，始得採為被告論罪科刑之基礎，學理上稱為超法規的補強法則。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年度台上字第3813號判決意旨參照）。
⑵被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均否認有於上開
時間、地點，以手指插入告訴人A女陰道之行為，則被告於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述，自難作為認定被告有於上開時間、地點，以手指插入告訴人A女陰道犯行之證據。
⑶證人即告訴人A女前後指訴並非完全一致：
①於第一次警詢時先指稱：「（問：妳遭何人擁抱、撫
摸胸部、臀部及以手指侵入下體？）呂欣益。」、「（問：妳第一次遭呂欣益擁抱、撫摸胸部及臀部是何時，在哪裡發生？）平常上課是禮拜一到禮拜五，那天是放學的時候，平常是8點上課到下午3點40分下課。詳細日期不知道，在學校1樓的女生廁所。」、「（問：呂欣益是否有以手指侵入下體？）有。」、「（問：你遭呂欣益以手指侵入下體幾次？）3到4次。
」、「（問：當時呂欣益是怎麼用手指入侵妳下體？）不記得。」、「（問：當時你有沒有穿褲子？）有。」、「（問：妳第一次遭呂欣益以手指侵入下體的時間、地點為何？）不記得。」、「（問：妳最後一次遭呂欣益以手指侵入下體的時間、地點為何？）不記得。」等語（見偵7933卷彌封卷第14至16頁），俟於基隆市警察局婦幼警察隊員警同日第二次警詢詢問時改稱：「（問：妳遭呂欣益擁抱、撫摸胸部、臀部及以手指侵入下體時間為何？）今（111）年4月、5月。」、「（問：經妳於第一次筆錄中及B女陳述學校及小藍屋（社區外公車站）2處是否皆有遭呂欣益擁抱、撫摸胸部、臀部及以手指侵入下體等行為？）2處都有。」等語（見偵7933卷彌封卷第22頁）。
②於111年9月28日偵查中指稱：「（問：幾月份開始？
）不知道。」、「（問：你之前在警詢提到111年4、5月月間開始？）對。」、「（問：老師約你在藍色小屋做什麼？）摸胸部。會伸進去內衣內摸，會摸一陣子。」、「（問：除了摸胸部有沒有其他的？）摸我上廁所的地方。伸到內褲裡面去摸，會摸一陣子」、「（問：摸的時候是撫摸還是有插入？）沒有插入。」、「（問：在警詢時有提到，被告有以手指侵入下體？）有。」、「（問：剛剛為什麼說沒有？）我現在想起來了。他摸的時候有用手指頭插進去。插入不會很久。」、「（問：老師用手指頭摸你上廁所的地方、用手指頭插入你上廁所的地方這樣的行為有幾次？）我想不起來。」等語（見他901卷第76至77頁）。
③於原審審理中證稱：「（問：老師去藍色小屋找你是
要做什麼事情？）摸我胸部。」、「（問：除了摸胸部外，還有沒有做其他事情嗎？）（沈默）」、「（問：還是你忘記了？）還有用手摸我上廁所的地方。
」、「（問：他是怎麼摸？有摸進去嗎？摸你上廁所的地方，有插進去嗎？）有。」、「（辯護人問：小藍屋這邊，你剛才說欣益老師會摸你尿尿的地方對嗎？）對。」、「（辯護人問：是用手摸你尿尿外面的地方嗎？）是。」「（辯護人問：就是這樣而已嗎？）對。」、「（辯護人問：在小藍屋裡欣益老師還有對你的身體做過別的事情嗎？）沒有。」等語（見原審卷第82、92至93頁）。
④綜觀證人即告訴人A女前開警詢、偵查及原審審理中之
指訴，證人即告訴人A女前後就被告於上開時間、地點，有無以手指插入其陰道部分之指訴並非完全一致；參酌證人即司法訪問員楊靜玫於偵查中證稱：我發現A女長期記憶不是很好，而且她會順著語意回答，我發現剛剛也有這樣狀況，所以才會有證詞不一致的狀況等語（見他901卷第79頁），則證人即告訴人A女指訴被告有以手指插入其陰道部分是否屬實？抑或僅係依各該詢問人之問題為肯定回答？並非無疑。
⑷新北市○○國中性別平等教育委員會認定被告有於111年3
月至6月間，曾在教室之帳棚內以手伸入告訴人A女內衣內摸告訴人A女胸部；亦曾在告訴人A女所住社區公車亭內對告訴人A女擁抱、手伸入告訴人A女衣內撫摸碰觸告訴人A女胸部、下體及以告訴人A女手隔褲碰觸被告性器等猥褻行為，並曾以手指進入告訴人A女性器為性交行為乙節，固有新北市○○國中性別平等委員會會議記錄、性別平等教育委員會第0000000號調查報告暨調查錄音光碟等件在卷可參（見他901卷第121至145頁；他1324卷第11至24頁）。惟按學校或主管機關處理校園性侵害或性騷擾事件，除依相關法律或法規規定通報外，並應將該事件交由所設之性別平等教育委員會（簡稱性平會）調查處理。性平會調查完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告，性別平等教育法（簡稱性平法）第22條第3項、第36條第2項分別定有明文。又有鑑於調查處理違反性平法規定或校園性侵害或性騷擾事件之性平會或調查小組，依性平法規定均應具有性別平等意識及相關專業能力，且該法第41條第2項明定，法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告，惟以上係指學校及主管機關對於性平法事件有關之事實認定，應以性平會之調查報告為依據，即就該等事件應由具調查專業之性平會認定事實，再由具處分裁量權之相關權責單位依據性平會之調查報告決定處分內容，決定處分內容之權責單位應尊重權限劃分，並依據性平會認定之事實，斟酌應為如何之處分，不應自行調查，但不能因此即限制法院對於刑事性侵害事件犯罪事實之調查，且法院亦不受性平會調查結果認定事實之拘束，性平法亦僅明文規定法院應「審酌」性平調查報告，而非法院應依據性平調查結果進行犯罪事實有無之認定（最高法院112年度台上字第1358號同此意旨可參）。惟從本件性平通報到新北市○○國中性別平等委員會同意調查報告而認定校園性侵害成立且違反教師專業倫理成立，前後歷時僅1月有餘，然本案警詢、偵查、原審審理及本院審理期間所調查之各項事證，皆為性平調查所未及參採，縱使本院對該性平報告進行法定調查程序，依性平法加以「審酌」，仍難認為本案前揭欠缺合理補強等合理可疑足以消弭，該性平調查成立的結論，自不足以拘束本案法院的認定或有效補強告訴人A女指訴為真。
⑸又觀之新北市○○國民中學性別平等委員會第0000000號案
第1次調查訪談紀錄（見偵7933卷彌封卷第143至175頁）所載，證人即告訴人A女固有指訴被告在位在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內對其性交之內容，惟此無非係證人即告訴人A女於審判外之陳述，尚難謂係適格之補強證據，自不足用以補強證人即告訴人A女前揭指述之憑信性。
⑹又被告與告訴人A女間Messenger對話內容翻拍照片及現
場照片雖足認被告與告訴人A女於案發前有逾越師生關係之交往及在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內見面等行為，惟尚難逕認被告有對告訴人A女為上開性交犯行，與新北市○○國中個別化教育計畫及基隆市政府社會處司法訪談員個案評估報告等證據，均難為被告對告訴人A女為上開性交犯行之補強證據。⒋綜上所述，本案除告訴人A女上開有瑕疵之單一指訴外，並
無補強證據足以補強告訴人A女前開指證被告有於上開時間、地點，對其為乘機性交行為之憑信性，自難僅憑告訴人A女之單一證述遽為不利於被告之認定。此外，經本院遍閱全案卷證資料，查無任何證據足認被告確實有於上開時間、地點，以手指插入告訴人A女陰道之行為，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告並未於上開時間、地點，以手指插入告訴人A女陰道之性交猥褻行為，檢察官就此部分所認，容有違誤，尚非可採。
㈢被告之辯護人雖聲請對被告進行測謊，然本案事實已臻明瞭
無再調查之必要，附此敘明。㈣綜上，本件事證明確，被告前開成年人故意對少年犯乘機猥
褻犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，刑法第225條第2項設有處罰之明文；其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但遭猥褻行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院107年度台上字第4237號判決意旨參照）。查被告行為時，告訴人A女為12歲以上未滿18歲之少年，且領有輕度智能障礙證明等情，有前引之告訴人A女之代號與真實姓名對照表、中華民國身心障礙證明在卷可參；又被告利用告訴人A女因智能不足之心智缺陷而不知抗拒，先親吻告訴人A女，復以手撫摸告訴人A女之胸部、臀部。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。公訴意旨認被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，且經本院踐行罪名告知程序（見本院卷第88、144頁），並經檢察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。
㈡被告基於乘機猥褻之犯意，先親吻告訴人A女後，再以手撫摸
告訴人A女之胸部、臀部之行為，係於密切接近之時間及地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。
㈢基隆地檢署檢察官移送併辦審理被告於111年4月初至5月間某
日時，在位在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內，乘機猥褻告訴人A女1次之犯罪事實（基隆地檢署112年度偵字第11402號），核與原起訴且經本院論罪科刑部分，具有事實上一罪關係，本院自應併予審理。
三、刑之加重事由：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告於本案行為時，為年滿20歲之成年人，告訴人A女為12歲以上未滿18歲之少年，業如前述，被告故意對於未滿18歲之少年即告訴人A女犯上開乘機猥褻犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告成年人故意對少年犯乘機性交犯行，罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案尚乏足夠證據證明被告確有以手指插入告訴人A女陰道之行為，應僅論以成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，原審認被告確有以手指插入告訴人A女陰道之行為，認事用法實有違誤。被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪受有刑之
宣告乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第49至50頁），素行尚可，其身為告訴人A女之師長，本應恪守師道，卻未謹守分際，明知告訴人A女為12歲以上未滿18歲之少年，且領有輕度智能障礙證明，心智程度不及常人，為圖一己性慾之滿足，竟罔顧師生倫常，無視告訴人A女性自主理解能力及判斷能力不足，利用告訴人A女因智能不足之心智缺陷而不知抗拒而為本件乘機猥褻犯行，嚴重戕害告訴人A女身心、人格之健全發展，行為可訾，應予嚴加非難。又被告犯後始終否認犯行，於本院審理時方坦承犯行，然迄今未與告訴人A女、B女達成和解或賠償告訴人A女所受損害，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、於本院審理時自承智識程度為碩士畢業，家中有父母及弟弟，目前無業之家庭經濟生活狀況（見本院卷第155頁）等一切情形，再參酌告訴人A女於原審審理時陳述之意見（見原審卷第106頁）、告訴代理人於本院審理時陳述之意見（見本院卷第155頁），量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實一之㈠、㈢部分）：
壹、公訴意旨略以：被告曾為A女之國中特教班老師，而明知告訴人A女領有輕度智能障礙證明，心智程度不及常人，性自主理解能力及判斷能力不足，竟基於乘機性交之犯意，㈠於111年4月初至5月間，在新北市○○區○○○○路0號○○國中1樓女廁內，利用告訴人A女因智能不足之心智缺陷而不知抗拒，親吻告訴人A女之嘴巴，再以手撫摸告訴人A女之胸部、臀部，並以手指及陰莖插入告訴人A女之陰道，對告訴人A女為性交行為1次；㈡於111年4月初至5月間，在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內，親吻告訴人A女後，再以手撫摸告訴人A女之胸部、臀部，並以手指插入告訴人A女之陰道，對告訴人A女為性交行為1次。因認被告所為，均係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項之成年人故意對於未成年人犯乘機性交罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。再按被害人係被告以外之人，就被害經過所為的陳述，本質上固屬證人，然其目的既在於使被告受到刑事訴追處罰，即與被告處於絕對相反之立場，所為陳述，自不免未盡實在或有所偏頗，故其證明力，顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，實務操作上，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，而刑事訴訟法既採推定被告無罪及嚴格證明法則，則基於被害人陳述與被告自白之證明力類同，自均應有相同之限制。亦即，被害人之陳述，不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述無有瑕疵，且就其他方面調查，具有補強證據以證明其確與事實相符者，始得採為被告論罪科刑之基礎，學理上稱為超法規的補強法則。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年度台上字第3813號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開成年人故意對於未成年人犯乘機性交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查時之供述、證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述、被告與告訴人A女間Messenger對話內容翻拍照片、現場照片、新北市○○國中性別平等委員會會議記錄、性別平等教育委員會第0000000號調查報告暨調查錄音光碟、新北市○○國民中學性別平等委員會第0000000號案第1次調查訪談紀錄、新北市○○國中個別化教育計畫、基隆市政府社會處司法訪談員個案評估報告、告訴人A女之真實姓名對照表及身心障礙證明等為其主要論據。
肆、訊據被告堅詞否認有此部分成年人故意對少年犯乘機性交之犯行，辯稱：我沒有於111年4月初至5月間，在新北市○○區○○○○路0號○○國中1樓女廁內，與告訴人A女相處過；我在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內，只有對告訴人A女親吻並撫摸胸部、臀部1次等語。
伍、經查：
一、被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均否認有上開成年人故意對少年犯乘機性交等犯行，則被告於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述，自難作為認定被告有上開成年人故意對少年犯乘機性交犯行之證據。
二、證人即告訴人A女前後指訴並非完全一致：㈠於第一次警詢時先指稱：「（問：妳第一次遭呂欣益擁抱、
撫摸胸部及臀部是何時，在哪裡發生？）平常上課是禮拜一到禮拜五，那天是放學的時候，平常是8點上課到下午3點40分下課。詳細日期不知道，在學校1樓的女生廁所。」、「（問：呂欣益是否有以手指侵入下體？）有。」、「（問：
你遭呂欣益以手指侵入下體幾次？）3到4次。」、「（問：
當時呂欣益是怎麼用手指入侵妳下體？）不記得。」、「（問：妳第一次遭呂欣益以手指侵入下體的時間、地點為何？）不記得。」、「（問：妳最後一次遭呂欣益以手指侵入下體的時間、地點為何？）不記得。」等語（見偵7933卷彌封卷第14至16頁），俟於基隆市警察局婦幼警察隊員警同日第二次警詢詢問時改稱：「（問：妳遭呂欣益擁抱、撫摸胸部、臀部及以手指侵入下體時間為何？）今（111）年4月、5月。」、「（問：經妳於第一次筆錄中及B女陳述學校及小藍屋（社區外公車站）2處是否皆有遭呂欣益擁抱、撫摸胸部、臀部及以手指侵入下體等行為？）2處都有。」等語（見偵7933卷彌封卷第22頁），惟均未指稱被告曾以陰莖插入其陰道之行為。
㈡於111年9月28日偵查中指稱：「（問：幾月份開始？）不知
道。」、「（問：你之前在警詢提到111年4、5月月間開始？）對。」、「（問：老師約你在藍色小屋做什麼？）摸胸部。會伸進去內衣內摸，會摸一陣子。」、「（問：除了摸胸部有沒有其他的？）摸我上廁所的地方。伸到內褲裡面去摸，會摸一陣子」、「（問：摸的時候是撫摸還是有插入？）沒有插入。」、「（問：在警詢時有提到，被告有以手指侵入下體？）有。」、「（問：剛剛為什麼說沒有？）我現在想起來了。他摸的時候有用手指頭插進去。插入不會很久。」、「（問：老師用手指頭摸你上廁所的地方、用手指頭插入你上廁所的地方這樣的行為有幾次？）我想不起來。」、「（問：老師除了摸你胸部有無摸你其他地方？）沒有。有抱抱，有親親。老師把我的口罩拉下來，親我的嘴巴，舌頭有伸進去。我沒有什麼動作，我嚇到了。時間大概是1秒，這是第一次。親嘴的部分在我剛剛提到的摸胸部跟以手指插入尿尿的地方，一共有2次，共2天，是不同天的事情。這兩天都有剛剛我提到的親親的部分。」等語（見他901卷第76至78頁）。
㈢於111年11月29日偵查中指稱：「（問：在學校裡面你跟欣益
老師會單獨見面嗎？）不會。」、「（問：你還記得你有跟警察姐姐說過，你有在放學時間跟欣益老師在學校一樓的女生廁所見面嗎？）對，欣益老師自己把我拉進靠近生活教室的女生廁所，那時候是上完第8節課的時候，那天不是欣益老師上第8節課，欣益老師把我拉進廁所以後，他把我的運動褲跟内褲脫掉，女生廁所裡面有3間，我忘記確切的位置，但欣益老師就是把我拉到廁所裡面，欣益老師把他的重要部位，就是男生尿尿的地方，插到我尿尿的地方，手比自己上廁所的地方，當時旁邊都沒有別人。」、「（問：你記得你上次跟警察姐姐說，欣益老師是用手指頭放到你尿尿的地方，你今天說欣益老師是用他尿尿的地方放到你尿尿的地方，為什麼不一樣？）欣益老師有用手指，也有用他尿尿的地方，他放進去的時候我覺得很痛，我有跟欣益老師說叫他不要用我，我有跟他說我覺得會痛，欣益老師先用尿尿的地方放進去，後來才用手指頭放進去，欣益老師用他尿尿的地方跟手指頭放進去的時候，他都沒有動。」、【檢察官諭知請司法訪談員向被害人確認具體性行為樣態。社工扮演被告，司法訪談員扮演被害人角色後，請被害人具體指出當時兩人之相對位置、動作，並請社工及司法訪談員將動作做出。過程中，被害人表示，自己比被告高，兩人以站姿面對面，社工雙手環抱司法訪談員之腰部，司法訪談員雙手放置在社工之肩上，被害人並表示，當時被告有先親吻自己的嘴巴，再將自己的褲子及内褲脫去，被告則未將褲子脫去，而是直接將生殖器拿出後，放入自己之生殖器内。】、「（問：那天在女生廁所的時候，除了前面講的動作以外，欣益老師有沒有摸你身體的其他地方或其他動作？）沒有。」等語（見偵7933卷第105至106頁）。
㈣於原審審理中證稱：「（問：你放學之後還會另外跟欣益老
師約見面嗎？）不會。」、「（問：那你跟欣益老師有在小藍屋碰面過嗎？）有。」、「（問：老師去藍色小屋找你是要做什麼事情？）摸我胸部。」、「（問：除了摸胸部外，還有沒有做其他事情嗎？）（沈默）」、「（問：還是你忘記了？）還有用手摸我上廁所的地方。」、「（問：他是怎麼摸？有摸進去嗎？摸你上廁所的地方，有插進去嗎？）有。」、「（問：你記不記得你跟欣益老師約在小藍屋大概有幾次？還是你不知道？）我記得很多次。」、「（問：你們除了在小藍屋有見面過之外，在其他地方，比如學校以外的地方會不會見面？除了他在教室幫你上課，你們還有沒有約在其他的地方？）有。」、「（問：什麼地方？）廁所。」、「（問：那他對你做什麼事情？）摸我胸部，老師把他上廁所的地方拿出來，放到我下面，會痛。」、「（問：那你有跟欣益老師說會痛嗎？）我有稍微推開，然後他後面是用手插我下面。」、「（辯護人問：可以稍微說一下你認為他對你做的不好、不喜歡的事情嗎？）亂摸我的身體。」、「（辯護人問：除了摸身體以外，還有其他的事情嗎？我說的是老師有怎麼樣的行為讓你不喜歡嗎？除了摸身體以外，還有什麼別的事情嗎？還是沒有？）〈司法詢問員表示證人需要時間想一下。〉他有一次把我的手拿去摸他的下面。」、「（辯護人問：你說老師把你的手拿去摸他的下面？）對。」、「（辯護人問：這個你之前怎麼沒有提過這件事？為什麼你之前沒有提過這個事情？）不知道。」、「（辯護人問：你剛剛說欣益老師摸你的胸部、身體，還記得是什麼時候發生的事情嗎？）不太記得。」、「（辯護人問：你剛才提到在廁所的時候，欣益老師有用他上廁所的地方插入你尿尿的地方？）對。」、「（辯護人問：欣益老師有把褲子脫下來嗎？）〈司法詢問員表示證人說需要思考一下。〉他穿牛仔褲。」、「（辯護人問：所以他是沒有脫掉褲子嗎？）有。」、「（辯護人問：小藍屋這邊，你剛才說欣益老師會摸你尿尿的地方對嗎？）對。」、「（辯護人問：是用手摸你尿尿外面的地方嗎？）是。」「（辯護人問：就是這樣而已嗎？）對。」、「（辯護人問：在小藍屋裡欣益老師還有對你的身體做過別的事情嗎？）沒有。」等語（見原審卷第79至
85、88至89、91至93頁）。㈤綜觀證人即告訴人A女前開警詢、偵查及原審審理中之指訴，
證人即告訴人A女就案發時間、被告於○○國中1樓女廁內有無脫下自己褲子、有無以陰莖插入告訴人A女陰道、被告在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內對告訴人A女為妨害性自主行為之次數、有無以手指插入其陰道等部分之指訴前後不盡相符；參酌前引之證人即司法訪問員楊靜玫於偵查中證稱：我發現A女長期記憶不是很好，而且她會順著語意回答，我發現剛剛也有這樣狀況，所以才會有證詞不一致的狀況等語，則證人即告訴人A女指訴被告有在○○國中1樓女廁內對其為乘機性交行為、有在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內對告訴人A女為本院前開認定乘機猥褻行為以外之妨害性自主行為部分是否均屬實？抑或僅係依各該詢問人之問題為肯定回答？自非無疑。
三、證人即告訴人B女於偵查中結證稱：我是A女的姑姑。一開始是A女的行為很奇怪，平常倒垃圾的時間是晚上8點20分，會帶我的小孩下去跟鄰居的小孩一起玩，但在發現這件事情的前兩個星期，A女會主動說要下去倒垃圾，7點多就下去，有時還會說要下去散步，要去走走。有一次我們全家人要回A女的舅公家，A女說他要留下來倒垃圾，後來我就請我妹妹，就是A女的小姑姑査看A女的手機，隔了2、3天，我妹姝在我上班時有傳A女和被告的對話紀錄截圖給我，才發現被告都會來我們社區的公車亭，也就是所謂的藍色小屋，而且時間都是倒垃圾的時間，被告都會要A女將手機訊息删除，我妹妹傳給我的對話是剛好沒有被刪除的。我看到截圖後傳給A女的班導師，問說對話中的對象暱稱欣益寶貝是A女的同學嗎？班導師回覆我，班上沒有同學叫這個名字，但是有一個老師叫這個名字，他也是特教班的老師。後來學校要處理老師，請A女休息幾天不要去上課，後來學校有開性平會，我有帶A女去參加，性評會上，A女第一次講出她跟被告之間的事情，印象中被告會傳訊息給A女約在藍色小屋，被告會在藍色小屋抱跟撫摸A女的胸部，被告有用手插入A女的陰道，幾次忘記了。被告有撫摸A女私密處，還有拿A女的手去摸被告的生殖器等語（見他901卷第73至74頁），固足認被告與告訴人A女於案發前有逾越師生關係之交往及在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內見面等行為，惟其就被告對告訴人A女為乘機性交、猥褻等行為部分之證述，僅係轉述告訴人A女於新北市○○國中性別平等委員會會議上之指訴，與證人即告訴人A女之指訴係具同一性之累積證據，尚難謂係適格之補強證據，自不足用以補強證人即告訴人A女前揭指訴之憑信性。
四、新北市○○國中性別平等教育委員會認定被告有於111年3月至6月間，曾在教室之帳棚內以手伸入告訴人A女內衣內摸告訴人A女胸部；亦曾在告訴人A女所住社區公車亭內對告訴人A女擁抱、手伸入告訴人A女衣內撫摸碰觸告訴人A女胸部、下體及以告訴人A女手隔褲碰觸被告性器等猥褻行為，並曾以手指進入告訴人A女性器為性交行為乙節，固如前述，惟該委員會並未認定被告有在○○國中1樓女廁內對告訴人A女為乘機性交行為，亦未肯認被告有在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內對告訴人A女為本院前開認定乘機猥褻行為以外之第二次妨害性自主行為，則縱使本院對該性平報告進行法定調查程序，依性平法加以「審酌」，仍難認為本案前揭欠缺合理補強等合理可疑足以消弭，該性平調查成立之結論，自不足以拘束本案法院的認定或有效補強告訴人A女此部分指訴為真。
五、另觀之新北市○○國民中學性別平等委員會第0000000號案第1次調查訪談紀錄（見偵7933卷彌封卷第143至175頁）所載，證人即告訴人A女固有指訴被告在位在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內對其性交2次之內容，惟此係證人即告訴人A女於審判外之陳述，難謂係適格之補強證據，尚不足用以補強證人即告訴人A女前揭指述之憑信性。
六、又被告與告訴人A女間Messenger對話內容翻拍照片及現場照片雖足認被告與告訴人A女於案發前有逾越師生關係之交往及在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內見面等行為，惟尚難逕認被告有對告訴人A女為上開乘機性交犯行，與新北市○○國中個別化教育計畫及基隆市政府社會處司法訪談員個案評估報告等證據，均難為被告對告訴人A女為上開乘機性交犯行之補強證據，自難為不利於被告之認定。
七、綜上，除告訴人A女前開有瑕疵之單一指訴外，並無補強證據足以補強告訴人A女此部分指證之憑信性，自難僅憑告訴人A女之單一證述遽為不利於被告之認定。
陸、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯此部分成年人故意對少年犯乘機性交等罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指此部分成年人故意對少年犯對乘機性交犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部分犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，依法自應為被告此部分均無罪之諭知。
柒、撤銷改判之理由：原審未予詳查，遽對被告此部分論罪處刑，尚有未洽。被告以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決認定有罪不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並為被告均無罪之諭知。
丙、退併辦部分：本案被告無罪部分既經本院均為無罪之諭知，則基隆地檢署檢察官移送併辦被告在○○國中1樓女廁內對告訴人A女為乘機性交行為及第二次在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內對告訴人A女為乘機性交行為部分（基隆地檢署112年度偵字第11402號），自與本案被告上開有罪部分不生事實上之一罪關係，是本案起訴之效力即不及於上開移送併辦經本院判決無罪部分，本院自不得併予審究，應予退回由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏中 華 民 國 113 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。