臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第260號上 訴 人即 被 告 詹○○選任辯護人 楊文瑞律師
彭立賢律師王仕為律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第42號，中華民國113年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6821號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詹○○所處之刑撤銷。
詹○○所犯二人以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。
事實及理由
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡查上訴人即被告詹○○(原名詹○○，下稱被告)於本院審理時言
明僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第148至149頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實及論罪，非本案上訴範圍，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：請考量被告因年輕氣盛，一時失慮，錯為本件犯行，如今已坦承全部犯行，減輕審理負擔，並與告訴人甲男（真實姓名年籍詳卷，下稱告訴人）達成和解，告訴人亦表明不再追究被告之刑、民責任，請求從輕量刑；又被告因思慮不周，方錯為本件犯行，所幸並未造成告訴人嚴重身體傷勢，並已得到告訴人之諒解，其所犯造成之危害甚輕，實有情輕法重之情形，於客觀上足以引起一般之同情，顯可憫恕，請審酌倘宣告被告法定最低刑度之刑仍嫌過過重，依法酌減其刑等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年強制罪及刑法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年傷害罪、刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪（就加重強制性交部分不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對少年犯罪」予以論罪），並依刑法第55條前段之規定，從一重以刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交罪處斷。故本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告刑之部分為審理，先予敘明。
㈡被告雖利用少年林○○遂行本案加重強制性交之犯行，惟因卷
內無證據證明被告明知或可得而知案發時少年林○○為未滿18歲之人，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段利用少年犯罪而加重其刑規定之適用。
㈢本件無刑法第59條規定之適用⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
⒉被告雖於本院審理時坦承本案之犯行，且與告訴人成立和解
，有和解書在卷可參(見原審卷二第93至94頁)，經告訴人於原審審理時稱已與被告達成和解，希望從輕量刑等情（見原審卷四第172頁），然衡酌被告僅為滿足一己之私慾，毫不尊重告訴人之性自主決定權，以極具羞辱性之方式，二人以上共同對告訴人施以凌虐而為強制性交之行為，使告訴人生理及心理遭受傷害，影響告訴人未來身心發展及生活，則被告雖於本院審理時終能坦承犯行，但其主觀惡性及客觀情節均仍甚為可議，依被告犯罪之情節及手段與犯後態度，難認有何在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，無任何情輕法重或刑罰過苛之疑慮。從而，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。
四、原判決撤銷改判及科刑之理由㈠原審對被告所犯罪名，予以科刑，固非無見。惟按刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院101年度台非字第310號判決意旨參照）。查被告上訴後原維持原審坦承部分犯行而否認加重強制性交之答辯，於本院114年2月12日辯論終結後終具狀坦承全部犯行，經本院裁定再開辯論後，被告仍坦承全部犯行，足見量刑基礎已生變動，原審未及審酌上情，所為量刑，難認允當。被告提起上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為滿足一己私慾，基於好玩、僥倖之心態，明知
其在少年觀護所內，周遭遍布監視器且常有執勤人員巡視，竟對告訴人施以本件之犯行，造成告訴人生理及心理受創，對告訴人未來身心發展及生活影響非低，且被告毫不尊重告訴人之性自主決定權，以極具羞辱性之方式，與陳○○二人以上共同對告訴人施以凌虐而為強制性交之行為，所為惡性實應予以非難，另考量被告於原審審理以至上訴本院時僅坦承部分犯行，猶否認加重強制性交，迄於本院114年2月12日辯論終結後始具狀坦承全部犯行，經本院裁定再開辯論後，仍坦承全部犯行之犯後態度，暨被告於原審審理中已與告訴人成立和解，告訴人於原審審理時稱：願意撤回被告和其他人共同對伊犯罪部分的告訴，對於被告1人對伊犯罪的部分不願意撤回告訴，但希望對被告從輕量刑等語（見原審卷四第172至173頁），兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度，目前與父母及1名2歲之未成年子女同住，需扶養未成年子女，從事市場送貨工作，月收入約新臺幣6萬元及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱秀晴提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
對於未滿七歲之人，犯前四項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度侵訴字第42號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 詹○○（原名詹○○）
男 民國00年00月0日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路000○0號選任辯護人 楊文瑞律師
王仕為律師被 告 羅○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街000號（另案於法務部○○○○○○○執行中）上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6821號），本院判決如下：
主 文詹○○犯二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪，處有期徒刑8年4月。
羅○○犯對未滿18歲之人施以凌虐罪，處有期徒刑2年4月。
事 實
一、詹○○、陳○○及羅○○與甲男（真實姓名年籍詳卷，民國00年00月生）前均為位於桃園市○○區○○街000號之法務部矯正署桃園少年觀護所（下稱桃園少觀所）少所1房內之收容少年，詹○○、陳○○及羅○○均明知甲男為12歲以上未滿18歲之少年，竟分別為下列犯行（陳○○於犯行時非成年人，其下列所涉強制、對未滿18歲之人施以凌虐、加重強制性交等部分犯行，均由本院另行審結）：
㈠詹○○、羅○○及陳○○共同基於成年人對少年強制及對未滿18歲
之人施以凌虐之犯意聯絡，於民國109年5月9日下午5時20分許，在桃園少觀所少所1房內，將剩飯摻入洗碗精、洗面乳、牙膏等物，羅○○、詹○○亦摻入自己排放之尿液，並由詹○○、陳○○以言語脅迫方式，共同逼迫甲男喝下摻有上開化學物品及穢物之剩飯，以此方式凌虐甲男並使其行無義務之事。㈡詹○○及陳○○共同承上開成年人對少年強制及對未滿18歲之人
施以凌虐之犯意聯絡，接續於109年5月10日上午某時許，以持杓子灌食甲男吃下整鍋稀飯之方式凌虐其，並使其行無義務之事。
㈢詹○○又承上開成年人對少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐
之犯意，以及另起之成年人對少年傷害之犯意，接續於109年5月10日上午10時36分許，徒手揮拳毆打甲男手臂，並接續強迫甲男自行將辣椒醬塗抹於其生殖器上，復於同日上午10時42分許，接續以熱水潑灑甲男之生殖器，以此方式凌虐甲男並使其行無義務之事，另致甲男受有生殖器破皮紅腫之傷害。
㈣羅○○承上開事實欄「一、㈠」所示之成年人對少年強制及對未
滿18歲之人施以凌虐之犯意，接續於109年5月10日上午10時41分許，勒住甲男頸部並灌食其辣椒醬，以此方式凌虐甲男並使其行無義務之事。
㈤詹○○及陳○○共同承上開對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡
，於109年5月10日下午5時51分至6時15分許，將其等犯意提升為二人以上共同施以凌虐而強制性交之犯意聯絡，由詹○○及陳○○先將沙其瑪1塊交付與甲男，並脅迫甲男自持沙其瑪揉成棒狀後自行插入其肛門，後陳○○拿取牙刷1支交付與甲男，詹○○復脅迫同舍房之少年林○睿（真實姓名詳卷）將牙刷插入甲男之肛門後將牙刷上下抽動，從而違反甲男之意願，對之強制性交。
㈥詹○○及陳○○再共同承上開成年人對少年強制及對未滿18歲之
人施以凌虐之犯意聯絡，於109年5月10日晚上7時許，逼迫甲男生吃蟑螂，以此方式凌虐甲男並使其行無義務之事。
二、案經甲男及甲男之母（真實姓名年籍詳卷）告訴及本院函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決所引用之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人（僅被告詹○○有委任辯護人）於本院準備程序時，均對證據能力表示沒有意見，於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，是認均有證據能力。非供述證據部分，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查程序，且與待證事實間皆具相當關聯性，亦認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實欄「一、㈠、㈡、㈢、㈥」部分之犯罪事實，業據被告
詹○○於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見侵訴卷二第71至78頁、卷四第351至357頁）；另上揭事實欄「一、㈠、㈣」部分之犯罪事實，亦據羅○○於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見侵訴卷二第71至78頁、卷四第351至357頁），核與證人即告訴人甲男於偵查中、本院少年法庭訊問時及本院審理中之證述（見他卷第123至127頁、第133至135頁、第161至170頁、第269至274頁，侵訴卷四第158至160頁）相符，並有法務部○○○○○○○109年5月13日、14日外傷紀錄表、甲男於109年05月13日拍攝之檢傷照片等件（見他卷第133至135頁、第177至179頁）在卷可稽，足認被告詹○○、羅○○此部分任意性自白與事實相符，首堪採信。
㈡另就事實欄「一、㈤」部分，訊據被告詹○○固坦承有於109年5
月10日下午5時51分至6時15分許，脅迫甲男將沙其瑪揉成棒狀後，自持沙其瑪插入其肛門，並於陳○○拿取牙刷1支交付與甲男後，脅迫同舍房之少年林○睿將牙刷插入甲男之肛門後上下抽動牙刷而為該等凌虐甲男之行為，惟否認有何加重強制性交犯行，辯稱：我承認此部分我有凌虐甲男，但我主觀上沒有要性侵甲男，我只是想和他開個玩笑等語。辯護人則為被告詹○○辯護稱：被告詹○○行為時並非出於滿足自己性慾之性意識，主觀上並無加重強制性交之犯意等語。經查：⒈被告前揭客觀上行為，業據其於本院準備程序及審理中均自
承，核與證人即告訴人甲男於偵查中、本院少年法庭訊問時及本院審理中之證述（見他卷第133至135頁、第166至168頁、第272至273頁，侵訴卷四第158至172頁）相符，亦經證人即少年林○睿於偵查中、本院少年法庭訊問時及本院審理中之證述（見他卷第159至165頁、第183至187頁，侵訴卷四第147至157頁）詳實，並有法務部○○○○○○○109年5月13日外傷紀錄表、甲男於109年05月13日拍攝之檢傷照片（見他卷第135頁、第177至179頁）、本院111年3月16日及113年1月23日勘驗筆錄暨附件（見侵訴卷二第133至148頁、卷四第203至215頁）等件附卷可佐，足認被告詹○○此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。
⒉而按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的
所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」綜觀該條文對性交定義的立法過程、法條的文義，及為保護個人性自主決定權的立法目的，堪認關於性交行為之成立，不以行為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，僅行為人非基於醫療或其他正當目的而為該條文所規定的性侵入行為，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「性交」行為（最高法院107年度台上字第1614號判決參照）。次按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件，其中「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，「其他違反其意願之方法」係概括規定。而所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。倘被害人無性交之意思，行為人仍違反其意願，壓抑被害人之性自主意思，對其進行性交，縱被害人未加（或不知）抵抗，亦無礙成立該罪（最高法院107年度台上字第1730號判決意旨參照）。
⒊證人即告訴人甲男於偵訊及本院少年法庭訊問時證稱：109年
5月10日下午是詹○○或陳○○其中1人要我用沙其瑪插入我自己的肛門，並說若我照做，以後就不會再逼我吃加料的東西，一開始我有反抗，他們就一直強調不照做之後會更痛苦，後來詹○○拿了沙其瑪給我，我就依他們指示躺在床上、脫去內外褲，將腳抬起頂住上層床鋪的床板，將沙其瑪揉成長條狀準備插入肛門，但因為我不想要插入，所以我將沙其瑪在手上捏碎，並跟他們說我有插入，但因為斷掉所以無法全部插入，後來詹○○就拿牙刷給林○睿，逼林○睿把牙刷插入我的肛門，因為我不想被插入牙刷，就把腳放下來躺在床上，林○睿一開始也有拒絕，詹○○就跟林○睿說若他不做，他就會變成第二個我，詹○○跟陳○○以言語逼迫我再把腳抬高，林○睿便把牙刷柄那端插入我肛門並抽動，過程中我覺得很不舒服，並說很痛且有反抗，詹○○仍繼續指揮林○睿抽動牙刷，我不記得後來怎樣才結束等語（見他卷第16至19頁、第272至273頁），可見被告詹○○及陳○○指示甲男將沙其瑪自行插入其肛門，抑或後續指示林○睿將牙刷插入甲男之肛門等行為，均非基於醫療目的，亦難認有何其他正當目的，且甲男於遭被告詹○○及陳○○指示將沙其瑪自行插入其肛門時，即已向被告詹○○及陳○○表達反抗之意，縱嗣後甲男確有遵從其等指示手持沙其瑪揉成長條狀並做出準備插入肛門之動作，亦因其不願遭受該等待遇而自行將沙其瑪捏碎，而後當少年林○睿依被告詹○○之指示持牙刷欲插入甲男之肛門時，甲男亦有明確做出反抗之舉，足認於本案案發時，甲男並無為性交行為之意願。
⒋被告詹○○雖辯稱其主觀上並無強制性交之犯意，惟觀證人即
少年林○睿於偵查中及本院少年法庭訊問時證稱：我在109年5月10日下午6時許，在房內聽到詹○○及陳○○提議並告訴甲男若要在房內比較好過，要甲男自己拿沙其瑪塑型再插入肛門，甲男不敢反抗就只好答應，後來因為沙其瑪太軟會一直夾斷，詹○○及陳○○就說用牙刷柄插自己的肛門，甲男說插進去會痛不好用，詹○○及陳○○便叫我去握住牙刷上下搖動，並表示若我不從，等一下換我自己弄等語（見他卷第163頁、第183頁），可認被告詹○○及陳○○係以言語脅迫之方式，指示甲男自持沙其瑪並插入其肛門，嗣後更提議以牙刷柄插入其肛門，過程中甲男已明示抗拒之意。復參本院於準備程序中勘驗案發時之監視錄影影像，雖可見甲男全程多半遵從被告詹○○及陳○○之指示，自持沙其瑪插入其肛門，以及後續被告陳○○交付與其牙刷時，肢體上並無明顯抵抗之行為，然自過程中可知甲男多次發出乾嘔聲，且被告詹○○於甲男遭牙刷柄插入肛門後，詢問告訴人甲男「舒服嗎？」，甲男則回應「很痛...沙其瑪」，周圍則多次傳出笑聲，另衡諸本案案發時之情境，甲男自109年5月9日下午起至此部分行為發生之109年5月10日下午5時至6時許前，已遭被告等人多次施以凌虐行為（即如事實欄「一、㈠至㈣」所示之行為），則甲男基於畏懼、隱忍之心態，採消極反抗之方式以避免被告詹○○、陳○○採取更激烈之手段，尚屬合理。職此，綜觀前開證人供述及案發前及案發當下之情境，應足認被告詹○○及陳○○前開行為顯已妨害甲男性自主決定之意思自由，而已達違反甲男意願之程度，又揆諸前開規定及說明，性交行為之成立，不以行為人主觀上具有滿足性慾之意思為必要，從而，被告詹○○前開所為，自已該當刑法上之性交行為，且其主觀上對之有所認識，而有二人以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交之犯意，是被告及辯護人前開所辯，要無可採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告詹○○、羅○○上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告詹○○行為後，刑法第222條雖於110年6月9日修正公布，
並於同年月11日生效施行，惟該條僅係就原第1項第1款至第8款之各款加重要件為文字修正，刪除「者」字，並增列第1項第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與被告詹○○所為本案犯行無涉，尚無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行刑法第222條規定。
㈡按刑法第286條第1項規定之罪，是以對於未滿18歲之人，施
以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為其要件；而所謂「施以凌虐或以他法」，參酌刑法第10條第7項之定義，舉凡倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛等行為均包括在內（最高法院112年度台上字第1039號刑事判決意旨參照）。故從行為的態樣言，可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是；亦可能係以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；尚可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。又行為人之所為，依照一般經驗法則足以妨害未滿18歲之人身心之健全或發育者，即屬構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問（最高法院111年度台上字第4274號刑事判決意旨參照）。查本案甲男於109年5月9日至10日間，遭被告詹○○、陳○○、羅○○多次分別以將剩飯摻入化學物品及排泄物後脅迫其食用、灌食整鍋稀飯、脅迫其自行塗抹辣椒醬於其生殖器上、以熱水潑灑其生殖器、強制灌食其辣椒醬、脅迫其自持沙其瑪揉成棒狀後自行插入其肛門及持牙刷插入其肛門、生吃蟑螂等方式對待，雖僅受有生殖器破皮紅腫等外傷，然觀被告等人上開行為，除造成甲男受有上開傷害外，迫使其裸露私密部位並展示性交過程供人觀覽，或迫使其生吃蟑螂、食用他人排泄物並供人觀覽等行徑，對其生理及心理上均應會產生更強烈之羞辱感及創傷；況本案案發地為少年觀護所之舍房內，被告等人以集體霸凌甲男之方式，更可能造成甲男於精神上產生離群、畏懼同儕、自卑等難以回復之傷害及陰影，依一般客觀經驗觀之，顯然足以妨害甲男之身心之健全及發育。㈢復按兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童及少
年犯罪之規定，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院103年度台上字第306號判決意旨參照）。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，故刑法第286條已將「未滿18歲之人」列為犯罪之構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依前開規定，此部分不另加重其刑而變更罪名；又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依該法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如成年人故意二人以上共同對12歲以上未滿14歲之少年強制性交者，僅論以刑法第222條第1項第1款、第2款之加重強制性交罪。而對於同屬少年之14歲以上未滿18歲之人二人以上共同強制性交者，其情節較前者為輕，倘論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第1款之成年人故意對少年犯加重強制性交罪，並加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上未滿18歲之人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並與所犯刑法第222條第1項第1款二人以上共同犯強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用，始為適法。查被告詹○○、羅○○於本案發生時均為成年人，告訴人甲男則為12歲以上未滿18歲之少年，此有其等戶籍資料（見不公開卷）在卷可佐。是核被告詹○○就事實欄「一、㈠、㈡、㈥」所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年強制罪及刑法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪，就事實欄「一、㈢」所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項、第277條第1項之成年人故意對少年強制及傷害罪，及刑法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪，就事實欄「一、㈤」所為，係犯刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪（依前開說明，就加重強制性交部分不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段論罪），其此部分凌虐甲男之低度行為，為嗣後對甲男施以凌虐而強制性交之高度行為所吸收，不另論罪；另核被告羅○○就事實欄「一、㈠、㈣」所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年強制罪及刑法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪。
㈣公訴意旨就被告詹○○、羅○○所涉上開強制及傷害部分犯行，
雖已論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重規定，惟均漏未依上開刑法分則加重性質之說明而將前述各該犯行論以獨立罪名；另就被告詹○○、羅○○所犯事實欄「一、㈢、㈣、㈥」部分犯行，因此部分行為均已達「凌虐」之程度，業如前述，是此部分亦均涉犯刑法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪，而就前揭2部分起訴之社會基礎事實均同一，且經本院於審理時告知被告詹○○、羅○○前揭2部分所犯法條（見侵訴卷二第71至72頁、第132頁、第378頁、卷四第322至323頁），無礙於其等防禦權之行使，故於起訴之基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。至就被告詹○○部分，雖未就其所犯事實欄「一、㈤」部分諭知其亦觸犯刑法第222條第1項第5款之加重要件，惟此部分僅屬加重要件之增加，毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈤又凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀
之，其舉動雖有多次，仍係單一之意思接續進行，而屬為單一之犯罪。查被告詹○○、羅○○陸續以對甲男施以身體及精神虐待等方式傷害甲男，被告詹○○甚以二人以上共同強制性交之方式凌虐甲男，然其等客觀上雖有數次舉動，仍應認均係基於單一犯意，在時空密接之情形下，接續侵害同一被害人之法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，評價為一行為較為合理，而應論以接續犯。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。查：
⒈被告詹○○就事實欄「一、㈠、㈡、㈢、㈥」部分各次所為之成年
人對少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐行為，均係於密接之時間在同一場所實施，侵害同一被害人之法益，各行為間獨立性極為薄弱，依前開說明，應視為出於單一犯意之數個舉動接續施行，評價為一行為較為合理，而均應論以接續犯；就事實欄「一、㈤」部分，係將原有之成年人對少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐犯意提升為二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交之犯意，是其原有之原有之成年人對少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐行為，自為加重強制性交行為所吸收，而不另論罪；又其所為觸犯前開所述數罪名（成年人對少年強制罪、對未滿18歲之人施以凌虐罪、成年人對少年傷害罪、加重強制性交罪），其主觀目的均在於凌虐甲男，所侵害之法益與該等行為間關連性高，且在密切接近之時地所為，復有行為局部重合關係，依前揭說明，應評價為法律上一行為，而為想像競合犯，並依刑法第55條前段之規定，從一重論以刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交罪。
⒉至被告羅○○就事實欄「一、㈠、㈣」部分各次所為之成年人對
少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐行為，均係於密接之時間在同一場所實施，侵害同一被害人之法益，各行為間獨立性極為薄弱，依前開說明，應視為出於單一犯意之數個舉動接續施行，評價為一行為較為合理，而均應論以接續犯。又其所為之一行為觸犯前開所述數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以刑法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪。
㈥被告詹○○利用無為性交行為自主意思之甲男及少年林○睿遂行上開性交犯行，為間接正犯。
㈦被告詹○○與被告羅○○及同案被告陳○○間就上開犯行中事實欄
「一、㈠」部分有犯意聯絡及行為分擔，另與同案被告陳○○間就上開犯行中事實欄「一、㈡、㈤、㈥」部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告羅○○就上開犯行中事實欄「一、㈠」部分與被告詹○○、同案被告陳○○間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
㈧刑罰加重減輕事由⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成
年人利用少年實施犯罪」及「成年人故意對少年犯罪」之2種加重條件，前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的，而有2個以上之加重規定，2者之間並無競合重疊或擇一適用之關係，是如有2種之加重事由，應依法遞加重之（最高法院96年度台上字第4778號判決意旨參照）。
⒉查被告詹○○就上開加重強制性交犯行，係利用甲男遂行其犯
罪，是其犯行應依上開規定加重其刑（至被告詹○○利用少年林○睿部分，因卷內無證據證明被告詹○○明知案發時少年林○睿為未滿18歲之人，就此部分自無前開成年人利用少年犯罪之加重事由適用，附此敘明）。
㈨爰審酌被告詹○○、羅○○或僅因一時尋歡，而對本案告訴人甲
男施以上開犯行，然其等不思上開犯行將使被害人生理及心理皆遭受巨大創傷，對其未來身心發展及生活影響甚鉅，又被告詹○○毫不尊重甲男之性自主決定權，以極具羞辱性之方式，二人以上共同對甲男施以凌虐，甚或利用其本人對之為強制性交之行為，又本案案發地點為少年觀護所之舍房內，被告等人均已前因觸法而遭處分，竟在明知觀護所內舍房已有監視器，舍房外亦有觀護所職員前往巡視之情狀下，仍為本案犯行，手法猶不人道，其等所為實應非難，另考量被告詹○○坦承部分犯行，否認加重強制性交犯行，被告羅○○坦承全部犯行之犯後態度，以及本案犯罪目的、被害人受損害之程度，兼衡被告詹○○、羅○○之素行（被告詹○○於本案犯行前並無經法院判決科刑之紀錄；被告羅○○則於本案犯行前無因犯類似罪質之罪經法院判決科刑之紀錄）暨其等於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見侵訴卷四第356頁），及被告詹○○於本院審理中已與告訴人甲男達成和解（見侵訴卷二第93頁），告訴人甲男並於本院審理中稱：我願意撤回詹○○和其他人共同對我犯罪部分的告訴，對於詹○○1人對我犯罪的部分不願意撤回告訴，但希望對詹○○從輕量刑等語（見侵訴卷四第172頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱秀晴提起公訴，檢察官范玟茵、林奕瑋、蕭佩珊、蔡雅竹到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 李信龍法 官 曾煒庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 季珈羽中 華 民 國 113 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。