臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第277號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 藍國華公設辯護人 嚴孟君上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院113年度侵訴字第20號，中華民國113年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第50381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
藍國華犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、藍國華與代號AD000-A112144之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）為網友，於民國112年1月13日晚上10時至翌
（14）日凌晨1時47分間某時許，在新北市○○區○○路000巷00號之越南小吃店內，基於強制猥褻犯意，假意利用為甲 按摩全身之機會，違反甲 意願，退去甲 外褲，撫摸數分鐘後即以身體壓住甲 ，並以陰莖摩擦甲 外陰部，甲 則不願與藍國華有過於親暱之舉動，即推開藍國華，藍國華不滿甲反抗，則承上揭強制猥褻之犯意，徒手毆打甲 ，致甲 受有右側乳房5X5mm瘀傷、左臀部10X10mm瘀傷、頭部雙側臉頰左側前臂挫傷等傷害，而以此強暴方式為猥褻行為得逞。甲趁隙持手機報警，藍國華隨即將甲 之手機通話掛斷。嗣警員黃靖雯、李又武於112年1月14日凌晨2時許獲報抵達上址，並協助甲 就醫。
二、案經甲 訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦規定甚明。查本案被告藍國華被訴刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，屬性侵害犯罪，揆諸上開說明，本判決關於甲 之姓名等足資識別被害人身分之資訊，皆以代號代之，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告藍國華及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊雖然有於上開時間、地點，與甲 返回越南小吃店，說要幫甲 按摩，並退下甲 外褲，以陰莖摩擦甲 外陰部，然甲 並沒有不願意，後來是因為與甲 因消費問題起爭執，才會和甲 互毆云云。經查：
一、藍國華與代號AD000-A112144之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）為網友，於112年1月13日22時至翌（14）日1時47分間某時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00號之越南小吃店內，因細故與甲 發生爭執，徒手毆打甲 ，致甲受有右側乳房5X5mm瘀傷、左臀部10X10mm瘀傷、頭部雙側臉頰左側前臂挫傷等傷害等情，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人於偵訊及原審審理時證述相符（見偵卷第20、23頁，原審卷第279至340頁），並有告訴人傷勢照片15張、告訴人與被告LINE對話紀錄截圖2張、天主教耕莘醫療財團法人永和耕莘醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、天主教永和耕莘醫院112年1月14日乙種診斷證明書、110報案電話錄音譯文、新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單各1份在卷可稽（見他卷第25至31、33頁，他字不公開卷第15至19、25頁，偵卷第27至29、33頁），在卷可佐，是此部分事實首堪認定。
二、又告訴人之鼠蹊部檢出男性Y染色體DNA-STR型別，與被告相符，有內政部警政署刑事警察局112年12月6日刑生字第1126050364號鑑定書在卷足參（見偵卷第87至89頁），且被告亦自承有以陰莖磨蹭告訴人外陰部之情，堪認被告確有以陰莖磨蹭告訴人外陰部等情無訛。
三、關於被告是否涉有上揭強制猥褻犯行，經查：㈠證人甲 於偵訊時具結證稱：我跟藍國華於112年1月2日在網
路交友軟體認識，都是在LINE互動，有見過幾次面。112年1月13日晚上9點18分用LINE跟我說要我去他店裡面找他約會吃飯，我拒絕他但是他自己開車來我家永和○○路的住處巷口接我，我想說他都到了我就去吃東西就回來，我就上車到了他的店裡，店在永和路的德和路的巷子裡，被告是水電工但也開越南小吃店，我跟被告討論裝潢，我們在被告房間討論滿久的但是不知道討論了多久，房間裡有一張床，被告叫了炸雞外送來拿去房間桌上吃，邊吃邊討論，被告一直說要幫我按摩，我說好。但他要脫我的褲子時我就說我不要，我沒有穿內褲，他堅持說這樣比較好按摩，我不會對你怎樣。他按摩我全身，我當時下身是沒有穿，但我有用褲子夾在兩腿中間遮住陰部，上半身我沒有脫，我是趴在床上讓他按摩，按了滿久，被告突然把我翻過來，他沒有說話就直接壓在我身上，我被他轉過來時他我沒有注意到他上身有無穿衣服，下半身我也沒看到，但是因為我下半身沒有穿，我可以感受到他的性器官，他當時用壓著我用生殖器頂我。我當下被他壓著我太害怕了，我有試著推開他但是我推不開，我大聲喊救命，我有搖晃掙扎，後來他說好好好我不對你怎麼樣，但是讓我摩，我認為我不讓他摩他會強暴我，所以我就讓他摩。我一直說我要走了我要走了停止了，但是他沒有理會還是壓著我，我說不要，停止了很久了，我又開始尖叫救命，我開始亂打他的上半身，但是他力氣大，我很用力咬了他的右肩或是右上臂，我記得我咬得非常用力，他就上半身起身揮我右邊巴掌，又用拳頭揮我左臉，我就站起來想逃離，他又把我拉回來打我的頭，我就縮在床上，他就用拳頭亂打我的身體，我說我要走他說不准我離開把我拉回去，我跟他說你這樣想強暴我是犯法。我就拿手機報警，我接通一下我喊了一聲救命被他發現，他就把我手機掛掉往旁邊丟，警察又回撥我手機好幾次，他看跑不掉了就用我的手機回撥給警察說我名字是藍國華還報了自己的地址說請警察過來。他對我說不准走等警察來，警察快來時他才打開鐵捲門，警察來後我當下很慌張，警察問我有無被性侵，我想說我沒有被性侵成功所以我說沒有被性侵，但是我有跟到場的女警說被告有用生殖器摩擦我等語。（見偵卷第19至21頁）嗣於原審審理時具結證稱：被告要我去他家，但我說要睡了不要過去，他就說他已經到了。之前只有去過他家一次，但沒有發生過關係，也沒有按摩就是聊天。當天他說要幫我按摩，然後他說要脫褲子按摩，我說不要，因為我沒有穿內褲的習慣，他就說這樣比較好按，按蠻久的。他突然要強暴我，我大聲叫救命抵抗，但是他力氣很大我退不開，他後來就說，我不強你，但威脅我要用他的性器官在我的性器官上面摩擦，他壓在我身上，我害怕他會強暴我只好就範，但期間我不斷地請他停止，要求離開，他不讓我離開繼續壓在我身上性猥褻我，我覺得過了很久。我便開始抵抗他，然後但沒有用，後來我咬他，然後可能咬到他痛了他就起身打我，先是打我一巴掌然後再揮我拳這樣子，然後我想逃離他的房間他把我拉回來這樣子等語（見原審卷第280至340頁）。前後於偵訊及審理時始終指述一致，並無重大矛盾、明顯瑕疵之處，而被告與甲
於案發時認識不久，且就被告稱甲 係國標舞老師，有請甲吃飯、買東西，關係尚屬良好，甲 既經具結，實無刻意造假或誣陷被告之動機；且甲 前後證述一致，無何扞格或矛盾之瑕疵，於證述時亦未見猶豫不決或反覆不一之情事，就遭被告性侵害之過程，亦能為具體、詳細、前後一致之描述，而無任何抽象、避重就輕或誇大情節之說詞，難為虛妄。㈡又關於本件報案經過，警員李又武、黃靖雯製作職務報告如
下：職警員李又武、黃靖雯於112年01月14日02-04時擔服50
1 巡邏勤務，適逢01時57分許接獲勤指通報本轄永和區○○路000巷00號0樓有糾紛情事，職等尚於交接班時遂立即前往，到達現場後，發現屋外鐵門未拉下，突有一女子從屋 內跑出屋外後向職等訴說遭到男方強制猥褻，並表示要提告及驗傷，當下職於抄登雙方(嫌疑人藍國華 Z000000000 0000000
000、報案人甲 )資料後即返所開車載甲 至永和耕莘醫院採驗，俟甲 在醫院完成採驗後並將案發經過及雙方資料通知分局夜間性侵輪值承辦人張麗珠，承辦人表示請職通知報案人於當天上午至分局防治組完成報案程序，另醫院採驗物證放置派出所內，上午將請防治組派人至所內領取；本案現場處理經過因尚處交接班期間，且勤務中心通報後即要求立即前往抵達現場後回報，故職等接獲通報後即立刻前往案發處所未攜帶密錄器，懇請鈞長諒察。等情，有112年3月7日職務報告在卷足參。此部分與告訴人上揭指述後來有打電話報警，警察到場處理後，其有指稱被告有猥褻犯行相合。
㈢證人即警員李又武於偵查中證稱：110通報沒有說是妨害性自
主，只有說是糾紛。大約是112年1月14日凌晨2時許到現場，上址1樓是店面，有鐵捲門是打開的，沒有看到人，我們就喊有沒有人在，就有一個女生即告訴人從店裡面跑出來，告訴人神色緊張說她被猥褻，我們詢問告訴人狀況為何，被告從店內慢慢走出來，告訴人就跟我們說要對藍國華提告強制猥褻，告訴人還說要去驗傷，藍國華有跟我們解釋說他跟告訴人是男女朋友，他們是合意的，藍國華聽到告訴人說要提告強制猥褻，藍國華就說告訴人告什麼，他也要告什麼。藍國華在我們轄區常常提告警察或其他人，我們也想要避開藍國華。我們要帶告訴人去驗傷，藍國華說他自己也是被害人，不讓我帶走告訴人，還說如果我們只帶走告訴人驗傷，他就要對我們提告瀆職，一直為難我們。告訴人一直拉著黃靖雯的手說她不敢自己走去巷口，叫黃靖雯幫幫她，我們講了很久，告訴人才自己離開現場走去巷口藍國華看不到的地方，接著我們就跟藍國華說如果要提告的話，就去派出所提告，我們就走去巷口，我們就趕快上巡邏車帶告訴人驗傷。這過程大概花了1個多小時，藍國華一直在現場魯我們等語（見偵卷第63頁）。堪認被告並非第一次接觸警員，且熟知員警處理報案程序流程，此核與告訴人指稱：伊打電話報警後，被告即將其手機搶走，還向員警指稱是其要報警，要等警察來等指述相合。
㈣證人即警員黃靖雯於偵查中證述：案發當日情況如李又武警
員所述。藍國華說告訴人跟她案發前已經一起出去好幾次，告訴人請藍國華幫忙修車，都是藍國華出錢，藍國華還有請告訴人吃飯，藍國華說他跟告訴人在交往。告訴人當時從店裡走出來，神情很緊張，還一直抓著我的手說「救我救我」，告訴人跟我說被告用生殖器摩擦告訴人陰部，但沒有性交成功，一直叫我們帶她驗傷，藍國華當時是喝酒的狀態等語（見偵查卷第64至65頁）。就到場處理警員均證述，告訴人報案時係處於緊張狀態，且迭稱要警員相救，並稱有遭猥褻，要求驗傷等情，屬甲 證述以外之別一證據，自屬適格之補強證據，而足以補強佐證甲 證述之憑信性。
㈤被告雖稱甲 係合意為猥褻行為云云，惟被告亦供稱：帶甲
去越南小吃店時，並沒有向甲 說要為性關係，只說要按摩，甲 也稱不想脫等語。對於為何要脫甲 褲子，僅稱：沒有要發生性關係，為了按摩，伊沒有硬，如何強暴她等語（見本院卷第101頁、第191頁），而基於一般常情，若僅為放鬆肌肉，按摩並不需脫掉衣物即可為之，被告何以強脫甲 外褲並無合理解釋，況甲 亦僅認識被告數週，難認甲 與被告有猥褻行為之合意。而對何以毆打甲 乙節，被告雖辯稱係：二人後來吃東西，不是按摩當下之事，伊有報粗口，甲就打伊一巴掌，伊才開始打她云云。（見本院卷第188頁），惟此與被告當時打電話報警之錄音為：甲 稱：他一直殺我還想強姦我。被告稱：...對方說我強姦他打她。甲 稱：
你這樣子打我等情，有報案譯文資料在卷足參（見偵查卷第27至28頁），另參以二人於1月14日之LINE聯絡對話：甲 稱：「我是為了制止你放進去才咬你 你是打我打到你全身酸痛吧。」，被告則回：「屁、沒有硬可以放進去、在那裡摩那麼久有硬嗎？還放進去」等情，則就二人與員警對話觀之，案發當時甲 與被告沒有提到任何關於財產糾紛，或消費糾紛之對話；另就二人LINE對話紀錄亦可顯示，甲 明確指稱二人發生衝突係因為對於性行為沒有合意，被告則對於其後辯稱二人係因消費糾紛始有肢體衝突乙事，隻字未提，是此部分顯以甲 之指述可採，被告之辯解顯屬事後卸詞，不足採信。
㈥至本件檢察官雖起訴被告係犯強制性交未遂犯行，惟此部分
除告訴人之指述「被告曾以手指撥開伊陰唇，伊感到有硬物要進來，但沒有放進去，被告在探索我的洞。」等語（見原審侵訴卷第20號）外，業經被告否認，而上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書就告訴人外陰部及陰道深部均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，有112年5月29日刑生字第0000000000000號鑑定書在卷足參（見偵卷第37至38頁），是此部分尚乏積極事證足認被告有強制性交之犯意，基於罪疑有利被告之原則，本院認尚不構成起訴書所指之強制性交未遂犯行，併同敘明。
四、綜上，被告所辯，不足採信，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。起訴書雖以被告係涉犯刑法第221條第1項之強制性交未遂罪，惟起訴之事實包含強制猥褻部分，本院自得於審理後改諭知較輕罪名，爰依法諭知另涉犯上開法條。此部分犯罪事實與起訴之基本社會事實相同，經本院對被告告知罪名（見本院卷第182頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自得逕予審理並依法變更起訴法條。
肆、撤銷原判決之理由原審認被告上開犯行，僅涉犯傷害罪，而不構成強制猥褻罪，固非無見。惟查：本件被告應係涉犯強制猥褻罪，而不應僅構成傷害罪，理由業如前述，原審認被告涉犯傷害罪，尚有違誤。檢察官上訴意旨以：依被告與告訴人之對話錄音檔案可知，告訴人一開始確有指稱被告想要強姦伊，惟原判決認「衡諸其傷勢及被告傷害所用之手段，非無誇大以使員警重視並迅速處理的可能，且報案內容嗣著重在傷害部分」，進而為有利於被告之認定。然而，告訴人確有遭被告毆打致傷，業經原判決認定明確，倘告訴人希望員警重視並迅速處理，本可據實以報，無須誇大指稱被告想要強姦伊。又告訴人在口咬被告之前，就早已明確以言詞表示拒絕等情，經告訴人於審理時證述明確。從而，在告訴人表達拒絕至被告停止猥褻行為間，仍有相當之時間，自不得僅以被告嗣後停止猥褻行為之舉，即反推被告之犯行不成立。原審認事用法有違誤，請撤銷改判等語。經查檢察官雖以被告應構成強制性交未遂罪，惟此部分尚乏積極證據可佐告訴人之指述可採，故不應構成強制性交未遂罪，理由業如前貳、三㈥所述，此部分檢察官上訴並無理由。惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
伍、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己之性慾，無視甲 之性自主權強制猥褻甲 ，並以暴力毆打方式，欲促使
甲 配合，對甲 之身心造成難以磨滅之陰影及傷害，惡性非輕。復審酌被告僅坦承有傷害甲 犯行，未坦承強制猥褻犯行，並未與甲 和解，犯後態度亦難謂良好；以及被告國中肄業，案發當時做水電，收入一個月幾萬元、未婚、有小孩，但是由前女友扶養，目前是扶養父親（原審卷第116頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官吳協展到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 114 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。